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司法考試試題分析:假想的正當防衛怎樣處罰

來源:233網校 2008年7月25日

  2006年6月5日人民法院報法治時代B3版面刊登了一則司法考試疑難問答。
  問:一天凌晨,聯防員甲、丙前往一居民區查暫住證,兩人對一外地來京人員租住的房間猛敲門并高喊“開門”,屋內男子丁被驚醒問“是誰”,甲、丙不回答,丁以為是搶錢的拿一把刀躲在門后,猛地打開門朝沖進屋內的甲砍了一刀致甲重傷,丁的行為屬于( ) 
  A.正當防衛 
  B.意外事件 
  C.故意傷害 
  D.防衛過當 
  解答:正確答案是C選項。 
  正當防衛,是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害,采取對不法侵害人造成損害的方法,制止不法侵害的行為。不法侵害必須是現實存在的,如果并不存在不法侵害,但行為人誤認為存在不法侵害,因而進行所謂防衛的,屬于假想防衛。假想防衛不是正當防衛。在本案中聯防員甲、丙在凌晨猛敲承租人丁的門并高喊“開門”,這種行為不屬于不法侵害正在進行,而丁誤認為是不法侵害,在丁被驚醒問“是誰”沒有得到回答,丁以為是搶錢的躲在門后猛地開門朝沖進屋內的甲砍了一刀致甲重傷,這是假想防衛,這時丁對甲的傷害持一種放任的態度,不是疏忽大意的過失或過于自信的過失,更不是意外事件。所以丁的行為構成故意傷害。

  這個解答是否存在問題?
  根據刑法第二十條的規定,只有對正在進行的不法侵害行為才能實施正當防衛。所謂“正在進行的不法侵害”,實際上包括二層意思:一是客觀實際存在著真實的侵害,而不是行為人主觀想象或者推測的侵害;二是已經著手實施或直接面臨的侵害,而不是尚未開始或已經結束了的侵害。如果不法侵害并不真實存在,只是行為人主觀上想象或推測認為發生了某種不法侵害,進而對誤認的“侵害人”實行了“防衛”行為,這種情形,刑法理論上稱之為“假想防衛”。假想防衛不是正當防衛,且多發生在以下二種場合:一是發生在根本不存在不法侵害的場合,如夜間誤認為來訪的客人為強盜而實行的“防衛”;二是在對不法侵害實行正當防衛的過程中,對在場的與不法侵害無關的人實行“防衛”,如某人正反擊他人對其的不法侵害時,對突然介入的與不法侵害無關的人,疑為幫兇而實行的“防衛”。由此,假想防衛有四個基本特征:一是行為人主觀上存在著正當防衛意圖,以為自己是對不法侵害人實施的正當防衛;二是防衛對象的“不法侵害”在實際上并不存在;三是防衛行為人的“防衛”行為在客觀上侵害了未實施不法侵害人的人身或其他權利,具有社會危害性;四是行為人的防衛錯誤,產生了危害社會的結果。
  需要指出的是,假想防衛對并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”,是基于行為人主觀想象或推測,但這種主觀想象或推測,決不是脫離實際情形的任意想象,而是需要一定的客觀前提,也就是說,假想防衛人在實行假想防衛時,主觀上誤認為發生了某種實際并不存在的不法侵害,是要有一定合理的根據的。本案中,完全符合假想防衛的特征,應認定為假想防衛行為。
  假想防衛是過失犯罪還是故意犯罪,是司法實踐中必須要搞清楚的一個問題。首先,我們應該對“故意犯罪”有個正確的理解,不能把刑法理論上講的故意與心理學理論上所講的故意等同、混淆起來。根據刑法第十四條的規定,故意犯罪是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或放任這種結果發生,而假想防衛則是建立在行為人對其行為性質即其行為不具有社會危害性的錯誤認識的基礎上發生的。假想防衛雖然是故意的行為,但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識基礎上的,自以為是在對不法侵害實行正當防衛。行為人不僅沒有認識到其行為會發生危害社會的后果,而且認為自己的行為是合法正當的,而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果為前提的。因此,假想防衛的故意只有心理學上的意義,而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說,假想防衛的行為人,在主觀上是為了保護自己的合法權益免遭侵害,其行為在客觀上造成的危害是由于認識錯誤所致,其主觀上沒有犯罪故意,因此,假想防衛中是不可能存在故意犯罪的。本案行為人正是在這種錯誤認識的基礎上,自以為是為了保護本人人身或財產的合法權益而實施的所謂的正當防衛,因此,他主觀上根本不存在明知其行為會造成危害社會結果的問題,被告人王長友主觀上既不存在直接故意,也不存在間接故意。假想防衛行為造成他人無辜死亡的結果,在客觀上雖有一定的社會危害性,但不成立故意殺人或傷害罪,而僅成立“應當預見自己的行為可能發生危害社會的后果,因為疏忽大意而沒有預見,以致發生這種結果的”過失犯罪。考試大編輯整理
  因此,個人認為上述解答不正確。 

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