合同的擔保

　　（一）合同擔保的概念

　　依照法律規定，或由當事人雙方經過協商一致而約定的，為保障合同債權實現的法律措施，根據《物權法》和《擔保法》的規定，債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依法設立擔保物權。

　　1.擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。
　　2.第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。
　　3.擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。
　　4.擔保合同是主債權債務合同的從合同，主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。也就是說，一般情況下，擔保合同是從屬于主合同的從合同。
　　5.有下列情形之一的，擔保物權消滅：（1）主債權消滅；（2）擔保物權實現；（3）債權人放棄擔保物權；（4）法律規定擔保物權消滅的其他情形。
　　根據《物權法》和《擔保法》的規定，合同擔保的方式主要包括保證、抵押、質押、留置和定金五種方式。其中，保證為信用擔保，也稱為人的擔保，簡稱人保；抵押、質押、留置為物的擔保，簡稱物保；定金為金錢擔保。
（二）保證

　　1.保證和保證人
　　第三人為債務人的債務履行作擔保，由保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。其中“第三人”被稱作保證人，“債權人”即是主債的債權人，也是保證合同中的債權人。
　　（1）根據《擔保法》的規定，具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
　　（2）國家機關、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，企業法人的分支機構、職能部門，不得作保證人。但是，下列情形例外：
　　①在經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的情況下，國家機關可以作保證人；
　　②企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　2.保證內容
　　保證的內容應當由保證人與債權人在以書面形式訂立的保證合同中加以確定，保證人與債權人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。
　　最高額保證是指保證人與債權人訂立一個總的保證合同，為一定期限內連續發生的借款合同或某項商品交易行為提供保證，只要債權人和債務人在保證合同約定的債權額的限度內進行交易，保證人則依法承擔保證責任。
　　保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；以及雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備上述規定內容的，可以補正。

　　3.保證方式
　　有一般保證和連帶責任保證兩種
　　
　　4.保證責任
　　（1）保證人在約定的保證擔保范圍內承擔保證責任。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
　　（2）同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保（既有人保又有物保）。物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據下列規則確定當事人的擔保責任承擔：　　
　　（3）按份共同保證的保證人按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任后，在其履行保證責任的范圍內對債務人行使追償權。兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。
　　（4）在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是，保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
　　債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動，未經保證人同意的，如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任。
　　債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經保證人書面同意的，保證期間為原合同約定或者法律規定的期間。
　　債權人與債務人協議變動主合同內容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。
　　（5）一般保證的保證人在主債權履行期間屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。
　　保證合同中約定保證人代為履行非金錢債務的，如果保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任。不具有完全代償能力的法人、其他組織或是自然人，以保證人身份簽訂保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。
　　（6）保證期間，人民法院受理債務人破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。
　　（7）債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。
　　（8）由于主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，或者主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的，保證人不承擔民事責任。債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任。

　　5.保證期間
　　當事人約定或者法律規定的保證人承擔保證責任的時間期限。
　　（1）保證人與債權人約定保證期間的，按照約定執行。保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
　　（2）主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。在合同約定的保證期間或者法律規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，或者債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。
　　（3）債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，即從中斷時起，保證期間重新計算。
　　（4）保證人就連續發生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到達債權人前所發生的債權承擔保證責任。

　　6.保證合同的訴訟時效
　　（1）一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起開始計算保證合同的訴訟時效。連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
　　（2）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。
　　（3）保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算。