專利糾紛的被侵權人如果要證明侵權產品與其專利方法生產出的產品為相同產品，則應提供證據證明被控侵權產品中亦含有與權利產品相同或等同的其他的必要技術特征，從而證明被控侵權產品與權利產品為相同產品。如果被侵權人只能舉證被控侵權產品中有一項特征與其專利產品相同，而不能進行充分證明，則其應承擔相應的舉證不能的法律責任及不利后果。

  　簡要案情

  　1989年5月5日，程立志向國家知識產權局專利局申請名為“治療腳氣藥物的制備方法”的發明專利。經公告后，國家專利局于1999年10月6日授權，專利號為ZL89103022.0。該發明專利的獨立權利要求為：1.一種用稀乙醇提取中藥有效成分后，制成的含有活潑的羰基，能治療足癖的酊劑的方法，其特征在于：(1)乙醇與水混合，配制成50至85％的稀乙醇，10000ml至16000ml；(2)用稀乙醇提取中藥有效成分，以每10000ml藥液含量計算，制造前備齊的原料為苦參200至600克，土槿皮200至600克，蛇床子200至600克，白鮮皮50至300克，地膚子50至200克，黃柏50至200克，蒼術50至200克，將上述中藥裝入一定容器內，用稀乙醇浸泡3至30天，用浸漬法提取有效成分；(3)將甲醛，固體化學物質加入含有中藥有效成分的稀乙醇中溶解，制造成含有活潑的羰基的配劑，化學物質是苯甲酸100至1000克，水楊酸50至500克、樟腦50至300克，甲醛50至800ml，制造成10000ml藥液；(4)加入香精以矯正氣味即得。

  　1999年9月16日，程立志在黃鶴集團華中商城（下稱華中商城）的保健品柜臺購買了兩瓶腳氣凈，該產品包裝上注明的生產廠家為南陽骨科醫院保健品廠，并貼有創始人楊玉環的激光防偽頭像。為此，程立志以武漢立志保健品有限責任公司為送檢單位，將該產品委托湖北省衛生防疫站檢測，防疫治(2001)檢字第20194號檢測報告顯示，“送檢樣品豫環牌腳氣凈(南陽骨科醫院保健品廠生產)批號為9906029經高壓液相色譜法分析，其甲醛(活潑羰基)為陽性”，但從檢測報告上反映為(2001)食收字第20194號，即食品科檢驗，對此程立志未予否認。南陽骨科醫院保健品廠是隸屬于南陽骨科醫院（下稱骨科醫院）的集體性質企業，1995年12月6日核準成立，注冊地為南陽市白河新村115號，2001年10月10日批準注銷，在申請注銷的清算報告中，南陽骨科醫院、王書清、楊玉環、張麗等作為清算組織和個人，聲明已無任何遺留問題。同年10月3日，在原址上又注冊了南陽市廣壽保健品有限責任公司（下稱廣壽公司）即本案第三人，法定代表人仍是楊玉環。

  　武漢中院認為，程立志是ZL89103022.0發明專利的專利權人，其專利權受我國相關法律的保護。發明專利保護范圍應以其獨立權利要求的內容為準，說明書及其附圖用于解釋權利要求。從該案的專利權利要求看，該發明專利為方法專利，即權利要求指向包括有時間過程要素的活動，如制造過程等。在制造方法發明專利侵權訴訟中，程立志應當首先負責舉證證明被控侵權產品與依照其專利方法直接獲得的產品相同，然后由被控侵權產品的生產者對專利產品是否屬于新產品和其制造方法不同于專利方法負責舉證證明。審理中，程立志提交南陽骨科醫院保健品廠生產的豫環牌腳氣凈，雖然楊玉環及南陽骨科醫院對其產品予以否認，但未提供相應的證據證明不是原骨科醫院保健品廠生產的，應推定該涉嫌侵權的產品為原骨科醫院保健品廠生產。程立志在將產品購買后，以武漢立志保健品公司名義委托湖北省衛生防疫站檢驗時，該檢測報告中僅有含有“活潑羰基”的結論，對其他組分并未作明確鑒定結論，且“活潑羰基”并非此發明專利的唯一獨立權利要求，故此報告原審法院不予采信。審理中原審法院要求程立志對被控侵權的產品進行檢測，并告之如不同意檢測可能導致的法律后果，程立志明確表示不同意檢測鑒定，故其應承擔相應舉證不能的不利法律后果。

  　武漢中院依據1992年9月4日第七屆全國人大第十七次會議修改的《中華人民共和國專利法》第五十六條第一款、《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》法釋(2001)21號第七條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條規定，判決：駁回程立志的訴訟請求。案件受理費5510元由程立志承擔。

  　上訴人程立志不服，向湖北高院上訴，請求判令：裁定撤銷原判，發回重審或依法改判并判第三人承擔同等賠償責任。

  　華中商城答辯稱：他們原先只是出租柜臺，當時出售給程立志“一次凈”的柜臺的承租人已無法找到；程立志提供的購買憑證部分是銷售證明單，而發票沒有日期或生產廠家名，開票人陳蕓也非其單位職工。因此程立志根本不能證明其是在華中商城購買的本案被控侵權的產品。

  　楊玉環和廣壽公司答辯稱：楊玉環的行為是法人行為，其個人不是適格的當事人，且廣壽公司是在2000年成立的，應與本案沒有關系，就不應承擔賠償責任。程立志拿去檢驗的并不是其生產的產品，其與華中商城也無供貨關系。

  　骨科醫院答辯稱：程立志的發明專利是一種方法而不是一種產品，僅憑產品中有活潑羰基就認定是侵權產品是不妥的；被送檢的產品是藥品而不是食品，不應送食品檢驗科進行檢驗，食品檢驗科是沒有資格檢驗藥品的；南陽骨科醫院保健品廠名義上是骨科醫院下屬的法人，實為楊玉環個體掛靠的個體企業，與骨科醫院并無關系。

  　判決理由

  　湖北高院認為：本案發生在《中華人民共和國專利法》于2000年8月25日第二次修正之前，根據最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律若干規定》第十八條的規定，應適用1992年9月4日修正的《中華人民共和國專利法》，即2000年8月25日修改前的專利法（下稱修改前的專利法）。

  　上訴人的專利權利要求表明：要求保護的是一種方法。根據修改前的專利法第五十九條第一款規定，發明專利保護范圍應以其獨立權利要求的內容為準，說明書及其附圖用于解釋權利要求。依據修改前的專利法第六十條第二款的規定，在制造方法發明專利侵權訴訟中，權利人應當首先負責舉證證明依照其專利生產的產品為新產品、被控侵權產品與依照其專利方法直接獲得的產品相同，然后由被控侵權產品的生產者對專利產品的制造方法不同于專利方法負責舉證證明。按法定順序任何一方舉證不能就應承擔對其不利的相應的法律后果。因此，根據新產品生產方法發明專利的舉證責任分配的原則，程立志應首先證明依照其專利生產出的產品為新產品，并證明本案被告侵權產品與該產品為相同產品，然后才能再適用舉證責任倒置，由被上訴人楊玉環等承擔舉證責任。

  　程立志是ZL89103022.0發明專利的專利權人，其專利權受我國相關法律的保護。根據程立志提交的國家知識產權局頒發的第47029號專利及國家知識產權局專利復審委員會第4936號《無效宣告審查決定書》的決定內容等證據，應認定程立志的專利是一個新產品的生產方法。本案中，程立志提交的原南陽骨科醫院保健品廠生產的豫環牌腳氣凈，在原審中楊玉環及骨科醫院對該產品予以否認，但未提供相應的證據證明不是南陽骨科醫院保健品廠生產的，故原審認定該涉嫌侵權的產品為原南陽骨科醫院保健品廠生產并無不當。因此，本院依法認定本案被控侵權產品是南陽骨科醫院保健品廠生產的。程立志以武漢立志保健品公司名義將上述被控侵權產品委托湖北省衛生防疫站檢驗，該檢測報告中雖然證明含有“活潑羰基”，對其他組分并未作明確鑒定結論，但“活潑羰基”并非此發明專利的獨立權利要求中的唯一必要技術特征，根據程立志申請該專利時的權利要求及說明書和其在上訴時所表明的內容來看，該專利作為一種制造方法應有六點基本要素：樣品為液狀，產品稱香露（香水）或酊劑，原料為中藥，甲醛溶解后制成有活潑的羰基（或將甲醛、固體化學物質加入含有中藥有效成分的稀乙醇溶劑，制成含有活潑羰基的配制），加入香料。由此證明，用稀乙醇提取苦參、土槿皮等數位不同配伍的中藥有效成分應是該項專利權利要求的一個必要技術特征。況且，根據1982年8月第一次出版的《首都醫院制劑匯編》里的明確記載的內容表明：乙醇和甲醛按比例混合就會產生“活潑羰基”是一個公知的技術，因此依照程立志專利方法生產出的產品中除了該公知技術外，還混有多達七味的中藥成分及樟腦等化學藥品。本案中程立志僅能通過其送檢的被控侵權產品中有活潑的羰基，意欲來證明該產品與其專利方法生產出的產品為相同產品，但卻未能提供證據證明被控侵權產品中亦含有與權利產品相同或等同的其他的必要技術特征，如中藥有效成分的技術特征，從而證明被控侵權產品與權利產品為相同產品，故程立志訴稱的只要產品中有“活潑羰基”，那該產品就是其專利方法生產的產品的相同產品及中藥有效成分不屬于該專利法保護范圍，不屬于必要技術特征等上訴理由，不能成立。其應承擔相應的舉證不能的法律責任及不利后果。

  　綜上，原審認定事實清楚，程序公正合法，實體處理上得當，應依法予以維持，但存在著對該專利產品是否是新產品的舉證責任分配表述和引用法條條款欠準確，應予糾正。

  　判決結果

  　湖北高院根據1992年9月4日修正的《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款、第六十條第二款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費5510元由程立志負擔。

  　　本判決為終審判決。

  　　（該案案號為[2004]鄂民三終字第5號）