原告李某與被告某證券公司于2000年10月19日簽訂了一份配售新股協議書。協議約定：一、原告選擇被告某證券公司為二級市場配售新股的代理商，被告經審核同意接受原告的委托；二、協議簽訂后，如遇新股配售發行，被告將自動進行申購處理，原告于T2日到被告處查詢中簽與否并存足款項，賬面資金不足，視同放棄認購；三、原告要撤銷上海賬戶指定交易或深圳賬戶進行轉托管必須同時撤銷本協議，否則，由此引起的后果由原告負責。
協議簽訂后，2003年11月5日長江電力配售新股，原告賬戶中簽1000股，每股4.30元。但由于原告資金賬戶余額不足，只成交了六股。被告于中簽當日撥打原告手機通知原告，因原告手機關機，未能通知到原告，其后的兩天被告未再通知。之后該股票上市交易，開盤價6.23元，當日最高價6.48元、收盤價為6.18元，原告損失1918.42元。原告向被告某證券公司索賠，遭拒絕后具狀至煙臺市牟平區人民法院，要求被告某證券公司賠償損失1918.42元。
[法院審判]
法院經審理后認為，原、被告之間的民事法律關系為代理關系。被告某證券公司作為代理人為維護和實現被代理人（原告）的合法權益，應認真履行代理職責，如實、及時報告新代理事務進展情況，因其殆于通知原告股票中簽，導致原告利益受損，應賠償原告合理的經濟損失。被告某證券公司以原告作為投資者，有義務查詢股票是否中簽，且原告已查詢到股票的配號，而不查詢中簽結果，作為免責事由的理由不當。雖然合同中約定，原告于T2到被告處查詢中簽與否并存足款項，賬面資金不足，視同放棄認購。但該約定被告是根據2000年2月13日證監發行字[2000]5號 《關于向二級市場投資者配售新股有關問題的通知》的規定而制定，該條款為格式條款，在原告不具備較強專業知識的情況下，被告主張以該約定免除其責任，理由不當，本院不予支持。依據《中華人民共和國民法通則》第六十六條第二款之規定，判決被告某證券公司于判決生效后十日內賠償原告李某經濟損失1918.42元。
[法官評析]
本案的審理涉及新股中簽后券商是否有通知股民的義務及格式條款的理解等問題。
一、新股中簽后券商是否有通知股民的義務
新股中簽后券商有無通知義務及相關法律問題，涉及投資者與券商雙方的權利、義務和切身利益，存在問題和潛在糾紛較為普遍。券商往往以新股中簽通知只是券商提供的一項服務內容，并不是證券公司的法定義務作為理由進行抗辯。
在我國目前的制度體系內，確實沒有任何關于券商必須盡以上通知義務的明確法律規定。投資者和證券公司所簽的協議所約定的條款就顯得特別重要。如果證券公司簽訂的代理申購市值配售協議約定證券公司具有中簽通知義務，證券公司沒有履行該義務應承擔違約責任；否則證券公司不應承擔責任。如果證券公司在營業大廳等公開場合明確告示有中簽通知服務并且股民留有準確的聯系方式，但證券公司仍未通知股民，導致股民繳款不足而造成經濟損失，證券公司應當承擔責任。因為，證券公司以公開的方式在其大門口醒目位置張貼書面告示，稱證券公司將設法通知中簽者。這是對股民的鄭重承諾，應視作為雙方所簽訂協議中權利義務的補充，一旦公開告示，即對其構成法律約束力，成為其應當履行，而不是可以履行也可以不履行的義務。這不僅是一個法律問題，也是證券公司信譽和形象的問題。在此種情況下，股民新股中簽并留有準確的聯系方式，未能履行通知義務并導致股款不足而無法足額認購并造成經濟損失，證券公司毫無疑問應承擔經濟責任。如果協議中約定了證券公司的中簽通知義務，因為股民的聯系方式不暢導致無法通知股民，需要根據具體情況分析以確定應當由誰承擔責任。如股民留下的地址、電話號碼準確無誤，則證券公司沒有通知的行為屬于違約行為，應該承擔違約責任。除非證券公司能夠提供相反的證據，否則證券公司不能免除責任；如果是由于手機關機、電話無人接聽，股民應自行承擔責任。但是，限于技術條件的限制，舉證可能會有一定的難度。
二、如果協議里無此通知的約定，證券公司是否應承擔責任
證券公司代理投資者進行新股配售申購，雙方形成平等主體之間的代理法律關系，按照代理協議的約定履行權利和義務，一方支付代理費用，另一方提供服務，是合法有效的法律行為。代理制度為被代理人的利益而設，被代理人設立代理的目的是為了利用代理人的知識和技能為自己服務。代理人的活動是為了實現被代理人的利益。因此，代理人的代理行為，應從被代理人的利益出發，以對自己事務的注意，處理好被代理人的事務，以增加被代理人的利益。一般投資者之所以委托證券公司統一申購，就是由于自己資金、時間、能力、精力的欠缺才需委托證券公司代理，證券公司作為代理人，必須盡到其善良管理人的義務，以對自己事務的注意程度來處理被代理人的事務。
代理人具有報告義務。代理人應將處理代理事務的一切重要情況向被代理人報告，以使被代理人知道事務的進展以及自己財產的損益情況。在代理事務處理完畢后，代理人還應向被代理人報告執行任務的經過和結果，并提交必要的文件材料。證券公司作為代理人應認真履行代理職責，如實、及時報告新代理事務進展情況，以此來維護和實現被代理人的合法權益。被告為原告申購的股票中簽，被告應及時盡力通知原告，便于原告在有效時間內存足款項進行認購。
三、對格式條款的理解
格式合同又稱標準合同、定型化合同或定式化合同，是指合同一方當事人事先擬定合同條款，合同另一方當事人只能表示同意或不同意的合同。擬定合同的一方稱為強勢方，接受合同一方稱為弱勢方。《中華人民共和國合同法》（以下稱合同法），允許格式合同存在，同時又對其形式、內容、免責條款等作了嚴格規定。合同法第三十九條規定：“采用格式合同訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則，確定當事人之間的權利和義務，并采取合同方式提請對方注意免除或限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式合同的特殊特征，決定了其解釋原則的特殊性。”該法第四十一條規定：“對格式條款的理解發生爭議的，應按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”
實踐中，證券業務具有較強的專業性，合同條款一般由證券公司事先單獨擬定好，在證券公司因購買股票而成為上市公司股民的單位和個人因缺乏相應的專業知識及法律意識，不可能對證券公司單獨擬定好的合同條款進行更正，都是無條件同意格式合同的內容并簽字。況且由于證券公司的優勢地位，即使股民提出特別要求，通常情況下也不會被證券公司所接受。所以，證券公司所提供的合同實為一種附合合同，其條款為格式條款。它的無協商性及不可更改性決定了接受方只能在接受或不接受間作出選擇，接受則合同成立，不接受則合同不成立。
本案中，李某出于時間、能力、知識、精力等的欠缺不能親自到證券公司從事證券交易行為，其必然就得委托有專業知識及經營資質的證券公司代理其從事證券交易，也就必然得無條件接受證券公司提供格式合同中的全部條款。正因為此，擬定合同條款的證券公司，在制作條款上必須要遵循公平原則，對于免除其責任或限制股民權利的條款應予特別說明，并采用足以引起對方注意的方式提請對方注意。
對合同中的“T2日” 原告李某理解為“被告證券公司通知原告中簽時間的前提下第二天投資者到證券公司查詢中簽與否并存足款項”。被告認為，根據2000年2月13日證監發行字[2000]5號 《關于向二級市場投資者配售新股有關問題的通知》“T2日”僅為公布中簽結果，即證券公司在交易場所的顯著位置張貼中簽結果公告或交主承銷商在中國監證會指定報紙上公布抽簽結果，證券公司沒有通知股民中簽的義務。
對原、被告的兩種理解，我們認為：第一，證監會的這一解釋不是法律法規，僅是其行業的內部規定，不能對抗法律法規的規定。第二，對“T2日”這一專業、模糊的術語，證券公司不給股民作出詳細解釋，給股民岐義理解該術語埋下伏筆，岐義理解的直接后果是股民沒有按時、足額地申購所中簽的新股，造成了經濟損失。按照合同法的規定，對該岐義理解應作出不利于提供格式條款一方（證券公司）的理解。所以，證券公司對該術語形成對自己有利的解釋，拒絕承擔通知的義務，是法律所不予保護的。
綜上，由于證券公司殆于履行通知義務，致使李某賬戶上資金不足，無法全部購買配售的新股，造成李某可得利益的損失，證券公司理應承擔賠償責任。
四、幾點司法建議
1、投資者與證券公司簽訂的代理市值配售協議應進行適當補充或修改，把證券公司中簽通知義務直接以協議條款的形式確定下來，以明確責任。
2、為保證證券公司通知暢通和準確無誤，投資者可委托代理人，在證券公司因客觀原因無法通知到股民本人的情況下，可另行通知其委托代理人。股民及代理人的聯系地址、電話等聯系方式應當寫入協議，一旦聯系方式發生變更，應立即以書面形式通知證券公司。
3、股民作為投資者對其申購股票是否中簽，以及股款是否充足也應予以關心。在正常情況下，應主動到證券公司或通過電話查詢，如資金不足，應該及時補足，以避免不必要的糾紛和損失發生。
