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2006年司法考試模擬試卷一套卷四答案與解析

來源:233網(wǎng)校 2006年6月20日


    四、(本題10分)
    [參考答案與解析]
    1.李某可以向法院申請(qǐng)支付令。因?yàn)榉仙暾?qǐng)支付令的條件:一、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛;二、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人。而且這是屬于給付金錢的申請(qǐng)。李某可以向楊某居住地的基層人民法院申請(qǐng)支付令。

    根據(jù)《民事訴訟法》第189條的規(guī)定:“債權(quán)人請(qǐng)求債務(wù)人給付金錢、有價(jià)證券,符合下列條件的,可以向有管轄權(quán)的基層人民法院申請(qǐng)支付令:一、債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的;二、支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。”以及《民訴意見》第215條的規(guī)定:“債權(quán)人向人民法院申請(qǐng)支付令,符合下列條件的,人民法院應(yīng)予受理,并在收到申請(qǐng)后五日內(nèi)通知債權(quán)人:①請(qǐng)求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、國(guó)庫券、可轉(zhuǎn)讓的存款單等有價(jià)證券的;②請(qǐng)求給付的金錢或者有價(jià)證券已到期且數(shù)額確定,并寫明了請(qǐng)求所根據(jù)的事實(shí)、證據(jù)的;③債權(quán)人沒有對(duì)待給付義務(wù)的;④支付令能夠送達(dá)債務(wù)人的。”可以看出,李某可以向楊某住所地的基層人民法院申請(qǐng)支付令。

    2.楊某的異議不能成立,因?yàn)樗岢龅漠愖h不是針對(duì)債務(wù)本身,法院應(yīng)裁定駁回異議。

    根據(jù)《民訴意見》第221條的規(guī)定:“依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定,債務(wù)人在法定期間提出書面異議的,人民法院無須審查異議是否有理由,應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對(duì)債務(wù)本身沒有異議,只是提出缺乏清償能力的,不影響支付令的效力。債務(wù)人的口頭異議無效。”由于他的異議并沒有針對(duì)債務(wù)本身,所以法院應(yīng)裁定駁回異議。


    3.法院的送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng),說明情況,并在送達(dá)回證上寫明拒收事由和日期,由送達(dá)人、見證人簽名或蓋章,視為送達(dá)。如果見證人不愿簽字或蓋章,送達(dá)人可以在送達(dá)回證上記明情況,把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所。

    根據(jù)《民事訴訟法》第79條的規(guī)定:“受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接民訴訟文書的,送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng),說明情況,在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期,由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達(dá)人的住所,即視為送達(dá)。”以及《民訴意見》第82條的規(guī)定:“受送達(dá)人拒絕接受訴訟文書,有關(guān)基層組織或者所在單位的代表及其他見證人不愿在送達(dá)回證上簽字或蓋章的,由送達(dá)人在送達(dá)回證上記明情況,把送達(dá)文書留在受送達(dá)人住所,即視為送達(dá)。”所以法院應(yīng)該按上述程序作送達(dá)。

    4.他可以申請(qǐng)公示催告。因?yàn)閰R票屬于可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù),而且是因?yàn)楸槐I,符合申請(qǐng)公示催告的條件。人民法院受到申請(qǐng)后,應(yīng)審查并決定是否受理。決定受理的,要通知支付人停止支付;不符合條件的,7日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)。

    根據(jù)《民事訴訟法》第194條規(guī)定:“人民法院決定受理申請(qǐng),應(yīng)當(dāng)同時(shí)通知支付人停止支付,并在3日內(nèi)發(fā)出公告,催促利害關(guān)系人申報(bào)權(quán)利。公示催告的期間,由人民法院根據(jù)情況決定,但不得少于60日。”以及《民訴意見》第227條的規(guī)定:“人民法院收到公示催告的申請(qǐng)后,應(yīng)當(dāng)立即審查,并決定是否受理。經(jīng)審查認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的,通知予以受理,并同時(shí)通知支付人停止支付;認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的,七日內(nèi)裁定駁回申請(qǐng)。”所以,人民法院應(yīng)作上述處理。

    五、(本題10分)
    [參考答案與解析]
    1.可以對(duì)劉某某先行拘留。《刑事訴訟法》第61條規(guī)定:公安機(jī)關(guān)對(duì)于現(xiàn)行犯或者重大嫌疑分子,如果有下列情形之一的,可以先行拘留:(一)正在預(yù)備犯罪、實(shí)行犯罪或者在犯罪以后即時(shí)被發(fā)覺的;(二)被害人或者在場(chǎng)親眼看見的人指認(rèn)他犯罪的;(三)在身邊或者住處發(fā)現(xiàn)有犯罪證據(jù)的;(四)犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的;(五)有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的; (六)不講真實(shí)姓名、住址、身份不明的;(七)有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑的。

    2.《刑事訴訟法》第37條第2款規(guī)定:“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。本案中辯護(hù)律師未通過檢察機(jī)關(guān),直接找被害人了解案情的作法是錯(cuò)誤的。

    3.不正確。根據(jù)《刑事訴訟法》第182條規(guī)定:“被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審的判決的,自收到判決書后5日以內(nèi),有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請(qǐng)求后5日以內(nèi),應(yīng)當(dāng)作出是否抗訴的決定并且答復(fù)請(qǐng)求人。”將被害人的訴訟地位上升為當(dāng)事人,但為了避免上訴權(quán)的濫用而增加二審法院的負(fù)擔(dān)和沖擊上訴不加刑的二審原則,對(duì)被害人未賦予其獨(dú)立上訴的權(quán)利。被害人必須向人民檢察院請(qǐng)求提出抗訴,檢察機(jī)關(guān)審查后符合抗訴的條件并提出抗訴時(shí),才能引起二審程序。


    4.根據(jù)《刑事訴訟法》第142條第1款、第2款和第140條第4款的規(guī)定及司法實(shí)踐情況,我國(guó)的不起訴有三種:依法不追究刑事責(zé)任的不起訴,稱為法定不起訴;依法不需要判處刑罰或者免除刑罰的不起訴,稱為酌量不起訴;證據(jù)不足的不起訴,稱為疑案不起訴。條件分別是: (一)犯罪嫌疑人的行為在法律上構(gòu)成犯罪或者證據(jù)足以證實(shí)犯罪不是犯罪嫌疑人所為的; (二)情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認(rèn)為是犯罪的;(三)犯罪已過追訴時(shí)效期限的;(四)被特赦令免除刑罰的;(五)依照刑法告訴才處理的犯罪,沒有告訴或者撤回告訴的;(六)犯罪嫌疑人死亡的;(七)其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。于某無共同犯罪的故意和行為,情節(jié)顯著輕微、危害不大,不認(rèn)為是犯罪,檢察機(jī)關(guān)依法作出不起訴決定。

    5.不起訴的效力是訴訟終止即終結(jié)案件,表明犯罪嫌疑人不應(yīng)當(dāng)或不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)犯罪嫌疑人是一種無罪的處理,應(yīng)當(dāng)制作正式的法律文書。

    六、(本題10分)
    [參考答案與解析]
    1.雖然馬某、李某和夏某三人一同實(shí)施了盜竊行為,但三人中僅馬某和李某的行為構(gòu)成共同犯罪,夏某的行為不構(gòu)成犯罪。理由如下:根據(jù)我國(guó)《刑法》第13條之規(guī)定,所謂犯罪,是指一切具有社會(huì)危害性、依照刑法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為(情節(jié)顯著輕微,危害不大的除外),而按照《刑法》第17條第2款的規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人,只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任,除此之外的行為均不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。本案中夏某在與馬某和李某一同實(shí)施盜竊行為時(shí)只有15歲,按照《刑法》上述規(guī)定,盜竊行為不屬于不滿16周歲的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為,故夏某的行為不構(gòu)成犯罪,當(dāng)然也不構(gòu)成與馬某和李某二人的共同犯罪。李某在犯罪時(shí)雖只有17歲,但根據(jù)我國(guó)《刑法》第17條第1款之規(guī)定,已滿16周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。故李某的盜竊行為構(gòu)成了犯罪。同時(shí),李某與馬某之間有共同的犯罪故意,故二人構(gòu)成共同犯罪。

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