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2018年法律職業(yè)資格主觀題考試《民法與民訴法》真題及答案解析

來源:233網(wǎng)校 2022-12-09 09:35:09

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2018年法律職業(yè)資格主觀題考試《民法與民訴法》真題及答案解析

【案情】: 甲公司在H省A市獲得某地塊一宗,欲將其開發(fā)為旅游度假地產(chǎn),與乙公司簽訂建設(shè)工程施工合同,約定,如果出現(xiàn)糾紛,協(xié)商解決,協(xié)商不成的,任何一方均可向H省B市仲裁委員會申請仲裁。 

由于甲公司在約定期限內(nèi)未支付乙公司工程進度款8000萬元,且多次催促無果后,在第三人的協(xié)調(diào)下雙方達成協(xié)議:協(xié)議之前的工程進度款8000萬元加利息500萬元算作甲公司向乙公司的借款,乙公司同意配合甲公司以正在建設(shè)的未完工程向銀行抵押貸款2億元,貸款獲得后先支付乙公司8500萬元欠款中的5000萬元,剩余的1.5億元貸款存入雙方的共管賬戶。同時約定,甲公司的印章須由乙公司代管,甲公司需要印章時,須經(jīng)乙公司同意。 之后,乙公司未與甲公司協(xié)商,自己草擬了一份補充協(xié)議,其中寫明,甲公司對乙公司的欠 款總額,并將仲裁機關(guān)改為G省C市仲裁委,之后加蓋乙公司和甲公司的公章。在此后的建筑施工中,乙公司購買建筑材料時,為丁沖抵甲公司的借款,有時直接以甲公司的名義并加蓋其公章與材料供位商簽合同。 

為更有效地銷售商品房,甲公司委托丙公司代為銷售所建筑的房屋,乙公司同意。甲公司與丙公司簽訂委托合同,加蓋了甲公司的公章。此時,丙公司已經(jīng)通過程序更換了法定代表 人,但尚未變更工商登記,簽訂合同的法定代表人崔某是被替換的法定代表人(甲、乙公司 共同派律師進行查詢,查明了崔某的上上述真實身份)。合同上僅有崔某簽字,未蓋丙公司公章。 

簽約后,崔某派人在樓盤所在地搭建了銷售部,取得預(yù)售許可證后開始銷售房屋。銷售過程中,甲公司覺得丙公司銷售不力,遂書面通知解除委托合同。丙公司不服,提起訴訟請求確 認合同解除的效力。一審判決丙公司敗訴,丙公司不服一審判決,提起上訴,上訴狀變更了 訴訟請求,請求判決合同無效,要求甲公司賠償實際支出。 

乙公司未經(jīng)甲公司同意,私自用其名義和公章與建筑材料供應(yīng)商簽訂合同的問題,終被甲公 司發(fā)現(xiàn),遂提出進行對賬,提出應(yīng)將乙公司以甲公司名義簽訂的合同算作甲公司對乙公司的 還款,但雙方因?qū)~數(shù)額相差太大而再次發(fā)生爭議。于是,乙公司向G省C市仲裁委提起仲裁。甲公司提出管轄異議,提出自己從未與乙公司簽訂過補充協(xié)議、變更過仲裁管轄,但承認公章是真實的,G省C市仲裁委認為協(xié)議有效,于是做出裁決,裁決甲公司尚欠乙公司500萬元,雙方繼續(xù)履行合同。甲公司準備向法院提出撤銷該仲裁裁決。

繼續(xù)施工的過程中,甲公司存入共管賬戶的貸款很快用完,再次拖延支付乙公司工程進度款 長達2個月。無奈,甲公司通過民間借貸的方式籌集資金,一方面與出借人簽訂借款合同,另一方面,與其簽訂房屋買賣合同。在借貸合同中約定,如果甲公司不能按期償還借款,就按照房屋買賣合同交付房屋。即使如此,甲公司籌集的資金仍然不足以支付工程進度款,乙公司遂停工表示抗辯。甲公司原計劃迅速完工,可以快速籌集資金以支付欠款,但乙公司停工使得計劃落空。于是,甲公司提出解除合同,另行與其他建筑企業(yè)簽訂施工合同。

以上糾紛使得甲公司資金狀況出現(xiàn)嚴重危機,有的債權(quán)人要求甲公司按照合同償還借款,有的提出交付房屋,有的到昌盛法院申請甲公司破產(chǎn)清算,昌盛法院裁定受理破產(chǎn)申請。丁公 司是原來乙公司以甲公司名義簽訂材料供應(yīng)合同的供應(yīng)商,本已發(fā)貨,得到破產(chǎn)清算的消息 后,丁公司立刻讓貨運汽車返回,乙公司向管理人申報債權(quán)的時候,部分債權(quán)被管理人拒 絕,乙公司無奈,準備先行訴請確認這些債權(quán),但只想確認債權(quán)本金,利息另行確認。 

【問題】:

1、乙公司草擬補充協(xié)議并加蓋甲公司公章的行為是否屬于表見代理?如果甲公司能夠證明補充協(xié)議是乙公司私自起草并加蓋公章,G省C市仲裁委的仲裁裁決效力如何?為什么?

2、甲公司欲申請法院撤銷G省C市仲裁委的裁決,應(yīng)向哪個法院提出?為什么?

3、甲公司與丙公司簽訂的委托合同是否有效?崔某在合同上簽字的行為屬于什么性質(zhì)的行 為?為什么?

4、甲公司是否有權(quán)解除與丙公司的委托合同?如果能夠解除,是否有賠償責(zé)任?賠償范圍是什么?為什么?

5、丙公司是否可以在二審程序中變更訴訟請求?為什么?

6、在破產(chǎn)程序尚未開始時,若甲公司不能償還民間借貸,出借人能否要求甲公司交付房屋?

7、能否將甲公司與民間借貸出借人的房屋買賣合同看成是物權(quán)擔(dān)保?為什么?

8、甲公司是否有權(quán)解除與乙公司的建設(shè)施工合同?為什么?

9、丁公司的做法是否有法律依據(jù)?

10、破產(chǎn)程序開始后,昌盛法院所受理與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)的案件,能否向其他法院移送管轄? 為什么?

11、有仲裁協(xié)議的當(dāng)事人一方破產(chǎn)時,雙方有財產(chǎn)爭議的,應(yīng)由法院管轄還是仲裁管轄?

12、乙公司對甲公司的工程房屋是否享有優(yōu)先權(quán)?為什么?優(yōu)先權(quán)的范圍如何?

13、若乙公司將本金和利息分兩次提起訴訟,是否屬于重復(fù)起訴?

參考解析:

1.(1)乙公司草擬補充協(xié)議,并加蓋甲公司工裝的行為,不屬于表現(xiàn)代理,因為乙公司雖擅自以甲公司名義實施了無權(quán)代理行為,但乙公司是以被代理人甲的名義與代理人乙公司自己訂立合同,乙公司的行為屬于自己代理,不存在與被代理人甲公司交易的善意相對人,因此不構(gòu)成表現(xiàn)代理。

(2)若甲公司能證明仲裁補充協(xié)議,是無權(quán)代理的乙公司實施自己代理行為訂立的,則g省c市仲裁委員會,據(jù)此作出的仲裁裁決,甲公司可申請法院撤銷。因為,根據(jù)民法總則的規(guī)定,即使在享有代理權(quán)的情形下,代理人實施的自己代理行為也是效力待定的,而不享有代理權(quán)的乙公司實施自己代理所訂立的補充協(xié)議,更應(yīng)當(dāng)因無權(quán)代理而效力待定,又因被代理人甲公司拒絕追認,該補充協(xié)議轉(zhuǎn)化為自始無效。因此,G省C市仲裁委,對本案無權(quán)做出仲裁裁決。

2.向B市中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決。《仲裁法》第58條。

3.(1)委托合同有效,崔某簽字時成立并生效。崔某簽字、摁手印、加蓋丙公司公章,具有同等法律效力。 

(2)屬于代表行為。法人的登記狀況與實際狀況不一致的,不得對抗善意相對人。

4.(1)委托人甲公司有任意解除權(quán),可以解除。 

(2)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任,賠償合理信賴利益損害的賠償,不能主張履行利益的損害賠償。因為,該損害并非甲公司違約給丙公司造成的損害。

5.丙公司不得在二審中變更訴訟請求。上訴人變更訴訟請求的,二審法院不予準許。

6.不得請求甲公司依照買賣合同的約定交付房屋。依據(jù)民間借貸合同司法解釋規(guī)定,只允許出借人以拍賣所買賣標的物所得價款清償借款債 務(wù),且需經(jīng)清算(多退少補)。

7.不能。我國實行物權(quán)法定原則,我國物權(quán)立法中,沒有這種擔(dān)保物權(quán)。雙方約定擔(dān)保的內(nèi) 容,是以出借人取得買賣合同債權(quán)的方式擔(dān)保借款債務(wù)的履行,屬于債權(quán)擔(dān)保,而非物權(quán)擔(dān) 保。

8.無權(quán)解除。 甲公司不付款,乙公司暫停施工為同時履行抗辯權(quán),不構(gòu)成違約。因此,甲公司不享有解除 權(quán)。

9.破產(chǎn)中,出賣人的取回權(quán)。債務(wù)人尚未收到且未付清全部價款的,出賣人可以取回在運途 中的標的物。

10.不能。 《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定,人民法院受理破產(chǎn)申請后,有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟,只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。這是對破產(chǎn)法院集中管轄的規(guī)定。需要注意的是:根據(jù)《破產(chǎn)法司法解釋二》47條的規(guī)定:“人民法院受理破產(chǎn)申請后,當(dāng)事人提起的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟案件,應(yīng)當(dāng)依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第二十一條的規(guī)定,由受理破產(chǎn)申請的人民法院管轄。受理破產(chǎn)申請的人民法院管轄的有關(guān)債務(wù)人的第一審民事案件,可以依據(jù)民事訴訟法第三十八條的規(guī)定,由上級人民法院提審,或者報請上級人民法院批準后交下級人民法院審理。受理破產(chǎn)申請的人民法院,如對有關(guān)債務(wù)人的海事糾紛、專利糾紛、證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償糾紛等案件不能行使管轄權(quán)的,可以依據(jù)民事訴訟法第三十七條的規(guī)定,由上級人民法院指定管轄。”根據(jù)《民事訴訟法》第38條規(guī)定:“上級人民法院有權(quán)審理下級人民法院管轄的第一審民事案件;確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的,應(yīng)當(dāng)報請其上級人民法院批準。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件,認為需要由上級人民法院審理的,可以報請上級人民法院審理。”因本題中并未交代可以交給其他法院管轄的情形,因此不可交給其他法院管轄。

11.應(yīng)當(dāng)由仲裁委員會仲裁解決。 《仲裁法》第5條規(guī)定:“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議,一方向人民法院起訴的,人民法院不予受 理,但仲裁協(xié)議無效的除外。”該條確立了仲裁排斥訴訟的原則。本案所約定的A省B市仲裁委之仲裁協(xié)議有效,應(yīng)予仲裁解決。(2019年《企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定三》第8條也采納了這一協(xié)議仲裁排斥集中管轄的觀點)

12.乙公司對甲公司的工程房屋,享有優(yōu)先受償權(quán)。 優(yōu)先受償權(quán)的范疇包括工程價款債權(quán)本金,不包括因甲公司遲延履行造成的遲延利息、違約 金、損害賠償金。

13.于本案而言,應(yīng)當(dāng)分不同情形予以討論:

其一,若在本金訴訟中,法院判決支持了乙公司的訴訟請求,則后續(xù)的利息訴訟不構(gòu)成重復(fù) 起訴,法院應(yīng)當(dāng)受理。本案中,原告基于同一合同關(guān)系二次起訴被告,“當(dāng)事人”與“訴訟標 的”兩個要件是相同的,但換了一項新的訴訟請求,故不構(gòu)成重復(fù)起訴。 

其二,若在本金訴訟中,法院判決駁回了乙公司的訴訟請求,則后續(xù)的利息訴訟會構(gòu)成重復(fù) 起訴,法院不應(yīng)受理。因為前面駁回本金訴訟請求的判決同時也否定了利息,后訴利息訴訟 請求實質(zhì)上否定了前訴的判決,故構(gòu)成了重復(fù)起訴。 法律依據(jù):《民訴法解釋》第247條之規(guī)定,當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴,同時符合下列三項條件的,構(gòu)成重復(fù)起訴,法院不予受理:(1)后訴與前訴的當(dāng)事人相同;(2)后訴與前訴的訴訟標的相同;(3)后訴與前訴的訴訟請求相 同,或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。

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