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09年司法考試刑法輔導:刑法考點匯總

來源:233網校 2009年2月18日

  二十七、公司、企業人員受賄罪的關鍵在于其與第385條規定的受賄罪的界限問題。這個問題的關鍵在于二者主體不同,前者為非國有性質的公司、企業以及其他單位(如非國有性質的金融機構),后者的主體是《刑法》第93條規定的國家工作人員范圍。再者,在客觀方面還有一點,就是公司、企業人員受賄罪,索取他人財物的行為同時要求以“為他人謀取利益”為要件,而在受賄罪中,索賄行為則不以“為他人謀利益”為要件即可構成受賄罪。

  二十八、假幣罪:

  (1)本條規定的是持有、使用假幣罪,要求行為人主觀上必須明知其持有使用的是偽造的貨幣,這里“數額較大”,根據《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》,以總面額在4000元以上為起點。

  (2)行為人購買假幣后使用的,根據《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第1款規定,僅依《刑法》第171條購買假幣罪定罪,從重處罰。

  (3)行為人出售、運輸假幣構成犯罪,同時有使用假幣行為的,根據《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條第2款規定,分別構成出售、運輸假幣罪與使用假幣罪,實行數罪并罰。

  二十九、純正的單位犯罪:

  (1)逃匯罪:第190條  公司、企業或者其他單位,違反國家規定,擅自將外匯存放境外,或者將境內的外匯非法轉移到境外,情節嚴重的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處5年以下有期徒刑或者拘役。

  (2)違規制造、銷售槍支罪:第一百二十六條  依法被指定、確定的槍支制造企業、銷售企業,違反槍支管理規定,有下列行為之一的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑:

  (一)以非法銷售為目的,超過限額或者不按照規定的品種制造、配售槍支的;

  (二)以非法銷售為目的,制造無號、重號、假號的槍支的;

  (三)非法銷售槍支或者在境內銷售為出口制造的槍支的。

  三十、非法經營罪的客觀行為方式:

  非法經營罪是指單位或個人故意違反國家規定,非法經營,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。本罪客觀方面包括以下具體行為:

  (1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;

  (2)買賣進出口許可證,進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件;

  (3)未經國家有關主管部門批準,非法經營證券、期貨或者保險業務;

  (4)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。其中包括:在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。這是指在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。這是指在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,①非法買賣外匯20萬美元以上的;②違法所得5萬元人民幣以上的,以及公司、企業或者其他單位,違反有關外貿代理業務的規定,采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業單據,為他人向外匯指定銀行騙購外匯,數額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的(或者居間介紹騙購外匯100萬美元以上或者違法所得10萬元人民幣以上的。

  違反國家規定,出版、印刷、復制、發行煽動分裂國家、煽動顛覆國家政權和淫穢出版物以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物,情節嚴重的,以非法經營罪定罪處罰。

  三十一、以故意殺人罪論處的法定情形:

  一是非法拘禁使用暴力致人死亡的;

  二是刑訊逼供或暴力取證致人死亡的;

  三是虐待被監管人致人死亡的;

  四是聚眾“打砸搶”致人死亡的;

  五是聚眾斗毆致人死亡的。

  三十二、轉化型或以搶劫論的認定:

  這種情節在刑法典中大致有三處:

  一是第267條第2款的規定,攜帶兇器搶奪的,定搶劫罪而不定搶奪罪;

  二是第269條的規定,犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,轉化為搶劫罪;

  三是第289條的規定,聚眾“打砸搶”,毀壞或者搶走公私財物的,對首要分子,應以搶劫罪定罪處罰(注意:這種情形下不論是搶走而非法占有財物,還是毀壞而根本沒占有財物都定搶劫罪,而不定故意毀壞公私財物罪,這也是立法上的一個特例)。[第二百八十九條  聚眾“打砸搶”,致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的,除判令退賠外,對首要分子,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。]

  三十三、針對特定對象的盜竊行為之定性:

  (1)行為人盜竊信用卡后使用的,根據第196條第2款的規定,應定盜竊罪而非信用卡詐騙罪;

  (2)行為人盜竊增值專用發票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的,根據第210條第1款,應定盜竊罪;

  (3)郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物的,根據第253條第2款應定盜竊罪;

  (4)以牟取暴利為目的,盜接他人通訊線路,復制他人電信號碼或者明知是盜接復制的電信設備、設施而使用的,根據第265條的規定,應定盜竊罪;

  (5)以練習開車、游樂等目的,多次偷開機動車輛,并將機動車輛丟失的,根據《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第(四)項規定,應定盜竊罪(這也是一個特例,因為從理論上很難推斷行為人具有非法占有的目的);

  (6)盜竊技術成果等商業秘密的,根據《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第(六)項規定,應以《刑法》第219條侵犯商業秘密罪定罪處罰。

  (7)盜竊某些特定對象的,如槍支、彈藥、爆炸物、國家機關公文、證件、印章、武裝部隊公文、證件、印章,以及軍人盜竊武器裝備、軍用物資等行為,依照《刑法》有關規定,這些盜竊行為由于侵犯的主要不是公私財產所有權而是其他特定的管理制度,所以不定盜竊罪,分別根據《刑法》第127條的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪、第280條的盜竊國家機關公文、證件、印章罪、第375的盜竊武裝部隊公文、證件、印章罪、第438條的盜竊武器裝備、軍用物資罪定罪處罰。對此不要混淆。考/試\大編輯整理

  (8)行為人盜竊正在使用中的交通工具、交通設備、電力(燃氣)設備、易燃易爆設備、通訊設備、廣播電視設施以及這些設備(施)上重要的零部件,足以危害公共安全的,同時構成盜竊罪和破壞交通工具等危害公共安全犯罪,應以想像競合犯對待,擇一重罪處罰。

  (9)最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條第5款規定:“為掩飾盜竊罪行或者報復等,故意破壞公私財物構成犯罪的,應當以盜竊罪和構成的其他罪實行數罪并罰。”

  三十四、偷開機動車犯罪認定:

  (1)為盜竊其他財物,盜竊機動車輛當犯罪工具使用的,被盜機動車輛的價值計入盜竊數額;

  (2)為實施其他犯罪盜竊機動車輛的,以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數罪并罰;

  (3)為實施其他犯罪,偷開機動車輛當犯罪工具使用后,將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近,車輛未丟失的,按照其所實施的犯罪從重處罰;

  (4)為練習開車、游樂等目的,多次偷開機動車輛,并將機動車輛丟失的,以盜竊罪定罪處罰;

  (5)在偷開機動車輛過程中發生交通肇事構成犯罪,又構成其他罪的,應當以交通肇事罪和其他罪實行數罪并罰;

  (6)偷開機動車輛造成車輛損壞的,按照故意毀壞財物罪定罪處罰;

  (7)偶爾偷開機動車輛,情節輕微的,可以不認為是犯罪。

  三十五、同一主體不能構成挪用公款罪卻可以構成貪污罪:

  根據《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》,對于受國家機關、國有公司、企事業單位、人民團體委托、管理、經營國有財產的非國家工作人員,利用職務上的便利,挪用國有資金歸個人使用構成犯罪,應當依挪用資金罪定罪處罰。值得注意的是,如果這類人員將國有資金非法據為已有的,依《刑法》第382條第2款的規定,應定貪污罪。另外,這類人員挪用國有資金歸個人使用的行為不能定第384條的挪用公款罪,因為其不具有國家工作人員的身份。[注解:這樣的批復簡直是在捉迷藏,或者說是開玩笑,完全憑自己的興趣解釋,主觀隨意性太大,可見其水準!]

  三十六、冒充軍警人員進行犯罪活動的處理方法;

  在刑法分則中,有三個地方分別對此作了相應的規定:

  一是如果冒充軍警進行搶劫的,應作為搶劫罪的(情節)加重犯,在10年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的范圍處罰(第263條);

  二是如果冒充人民警察招搖撞騙的,應定招搖撞騙罪,并從重處罰(本條第2款);

  三是如果冒充軍人招搖撞騙的,應定冒充軍人招搖撞騙罪(第372條)。可見,同樣是冒充軍警,如果是進行搶劫的,則定性一樣,如果是招搖撞騙的,則定性不同。

  那么如果冒充武警進行招搖撞騙的,應如何定性?根據《刑法》第450條的規定,在我國,軍人的范圍包括人民武裝警察,所以,冒充武警與冒充民警進行招搖撞騙行為的定性有所不同,前者構成372條的冒充軍人招搖撞騙罪,而后者則構成本條的招搖撞騙罪。因為武警屬于軍人的范疇,而民警則屬于國家機關(公安機關)工作人員的范疇。考/試\大編輯整理

  三十七、挪用公款行為中的數罪并罰情形

  根據《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》解釋第7條的規定:因挪用公款而索取、收受賄賂(主要是在借給他人使用的時候),構成犯罪,依數罪并罰的規定處罰,即以挪用公款罪與受賄罪實行并罰;如果行為人挪用公款進行非法活動,而該非法活動本身又構成犯罪的如走私、賭博等,依照數罪并罰的規定處罰。

  三十八、受賄與斡旋受賄的區別:

  [例題:下列哪幾種行為構成受賄罪? [正確答案:ABCD.]

  A.利用自己的職務便利,為請托人謀取利益

  B.利用自己的職務便利,為請托人謀取不正當利益

  C.利用自己所處地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益

  D.利用自己的職權,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益

  特別友情提醒:受賄為請托人謀取利益的性質不論,而斡旋受賄必須是為請托人謀取不正當利益。

  三十九、行賄罪值得注意的幾個問題:

  一是行賄罪法定最高刑為無期徒刑;

  二是介紹賄賂罪只限于向國家工作人員介紹賄賂;

  三是介紹賄賂人或行賄人在被追訴前主動交待其介紹賄賂行為和行賄行為的,可以減輕處罰或者免除處罰。

  四十、“濫用職權”是指國家工作人員超越法律、法規賦予的職權,擅自處理其無權決定、處理的事項,或者不顧職責的程序和宗旨隨心所欲地處理事務。

  “玩忽職守”是指國家工作人員嚴重不負責任,不履行其職責應當履行的義務。

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