一、犯罪未遂的概念與特征
根據(jù)刑法第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂必須具備以下特征：
（一）已經(jīng)著手實(shí)行犯罪
著手是實(shí)行行為的起點(diǎn)，著手標(biāo)志著犯罪行為進(jìn)入了實(shí)行階段，行為人所實(shí)施的是實(shí)行行為，著手本身就是實(shí)行行為的一部分。
我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，故著手意味著開(kāi)始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為。換言之，開(kāi)始實(shí)施刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為時(shí)就是著手。例如，開(kāi)始實(shí)施殺人行為時(shí)，就是故意殺人罪的著手；開(kāi)始竊取公私財(cái)物時(shí)，就是盜竊罪的著手。
在刑法分則條文所規(guī)定的實(shí)行行為包含多個(gè)環(huán)節(jié)或多種形式時(shí)，行為人開(kāi)始實(shí)施其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)或者任何一種形式的行為，原則上也應(yīng)認(rèn)定為著手。例如，搶劫罪的實(shí)行行為包含兩個(gè)環(huán)節(jié)：（1）使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制手段；（2）取得財(cái)物。因此，當(dāng)行為人開(kāi)始實(shí)施暴力或者脅迫等行為時(shí)，就是已經(jīng)著手實(shí)施搶劫行為。再如，拐賣(mài)婦女、兒童罪的實(shí)行行為，包括拐騙、綁架、收買(mǎi)、販賣(mài)、接送、中轉(zhuǎn)等形式。所以，當(dāng)行為人以出賣(mài)為目的，開(kāi)始拐騙、綁架、收買(mǎi)婦女、兒童時(shí)，就是拐賣(mài)婦女、兒童罪的著手，而不是待行為人開(kāi)始販賣(mài)時(shí)才是著手。
但是，由于刑法分則規(guī)定了諸多具體犯罪，而且同一具體犯罪的行為方式也不完全相同。例如，同樣是殺人，不同的行為人會(huì)采取不同的方式殺人；同樣是盜竊，不同的行為人會(huì)選擇不同的盜竊對(duì)象與場(chǎng)所。因此，在認(rèn)定行為人是否著手實(shí)行犯罪時(shí)，要根據(jù)不同犯罪、不同案件的具體情況進(jìn)行判斷。例如，要考察行為人是否已經(jīng)接觸或者接近犯罪對(duì)象，行為人是否已經(jīng)開(kāi)始使用所準(zhǔn)備的犯罪工具，行為人是否開(kāi)始利用了所制造的條件，所實(shí)施的行為是否可以直接造成犯罪結(jié)果，如此等等。
（二）犯罪未得逞
我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，犯罪未得逞，是指犯罪行為沒(méi)有具備刑法分則條文規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的全部要件，或者說(shuō)犯罪行為沒(méi)有具備具體犯罪構(gòu)成的全部要件。其理由在于：刑法分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成是以既遂為模式的。例如，刑法規(guī)定的故意殺人罪的客觀要件，是以殺人行為已經(jīng)導(dǎo)致被害人死亡為模式的，而殺人未得逞要么表現(xiàn)為殺人行為本身沒(méi)有實(shí)行終了，被害人因而沒(méi)有死亡；要么表現(xiàn)為殺人行為雖然實(shí)行終了，但由于某種原因沒(méi)有造成被害人死亡，因而不完全符合故意殺人罪的客觀要件，即沒(méi)有具備死亡這一要件，不完全符合以既遂為模式的犯罪構(gòu)成。但刑法總則又修正了分則的規(guī)定，即在未得逞的情況下，也得以犯罪未遂論處，故上述行為成立故意殺人未遂。
需要注意的是，雖然犯罪未得逞通常具體表現(xiàn)為沒(méi)有發(fā)生犯罪結(jié)果。但這絕不意味著凡是發(fā)生了犯罪結(jié)果的都是已經(jīng)得逞。因?yàn)榉缸镄袨榈男再|(zhì)不同，犯罪結(jié)果的類(lèi)型就不相同。同樣的結(jié)果，相對(duì)于此罪而言，是構(gòu)成要件的結(jié)果，而相對(duì)于彼罪而言，不是構(gòu)成要件的結(jié)果。例如，傷害結(jié)果相對(duì)于故意傷害罪而言，是構(gòu)成要件的結(jié)果，但相對(duì)于故意殺人罪而言，就不是構(gòu)成要件的結(jié)果。因此，在造成了傷害結(jié)果的情況下，相對(duì)于故意傷害罪而言，已經(jīng)既遂；相對(duì)于故意殺人罪而言，則只成立未遂。
（三）犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因
犯罪分子意志以外的原因，是指自始至終違背犯罪分子意志的，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂因而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情況下，行為人希望得逞的意志并沒(méi)有改變與放棄，故未得逞是與其犯罪意志相沖突的。犯罪分子意志以外的原因包括三種情況：
1、抑止犯罪意志的原因----某種事實(shí)使得犯罪分子認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，從而被迫停止犯罪。例如，行為人正在他人住宅內(nèi)實(shí)行搶劫，忽然聽(tīng)到警車(chē)聲音，以為是警察來(lái)抓自己的，便被迫逃離現(xiàn)場(chǎng)。即使該車(chē)并不是警車(chē)或者雖然是警車(chē)但并不是來(lái)抓行為人的，但由于行為人認(rèn)為自己客觀上已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪，仍然屬于意志以外的原因，成立搶劫未遂。
2、抑止犯罪行為的原因----某種情況使得行為人在客觀上不可能繼續(xù)實(shí)行犯罪或者不可能造成犯罪結(jié)果。例如，行為人正在實(shí)行犯罪時(shí)，被第三者發(fā)現(xiàn)而制止。
3、抑止犯罪結(jié)果的原因----行為人已將其認(rèn)為應(yīng)當(dāng)實(shí)行的行為實(shí)行終了，但意外情況阻止了結(jié)果的發(fā)生。例如，行為人將被害人打昏后拖入水中，以為被害人必死無(wú)疑，但適逢過(guò)路人將被害人救活。
上述三個(gè)特征使得犯罪未遂分別與犯罪預(yù)備、犯罪既遂、犯罪中止相區(qū)別。只有同時(shí)符合上述三個(gè)特征的，才能成立犯罪未遂。本文來(lái)源:考試大網(wǎng)
二、犯罪未遂的類(lèi)型
犯罪未遂有不同的類(lèi)型，不同的類(lèi)型，也反映不同的社會(huì)危害性。
（一）實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂
以實(shí)行行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分：（1）實(shí)行終了的未遂，是指犯罪人已將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人向被害人食物中投放了毒藥，被害人中毒后被他人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院搶救脫險(xiǎn)。（2）未實(shí)行終了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能將其認(rèn)為達(dá)到既遂所必需的全部行為實(shí)行終了，因而未得逞。例如，在舉刀殺人時(shí)，被第三者制服。（3）“行為是否實(shí)行終了”中的行為，是指導(dǎo)致犯罪既遂所必需的行為，不包括既遂后行為人為了其他目的所實(shí)施的行為。例如，行為人打算致人死亡后并碎尸，行為是否實(shí)行終了，應(yīng)以為人自認(rèn)為致人死亡所必需的行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，而不以是否碎尸為標(biāo)準(zhǔn)。
實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂，反映出程度不同的社會(huì)危害性。一般來(lái)說(shuō)，前者距離危害結(jié)果的發(fā)生較近，而后者距離危害結(jié)果發(fā)生較遠(yuǎn)，因而前者對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的侵犯程度重于后者，這是在量刑時(shí)應(yīng)予考慮的。www.Ｅxamda.CoM考試就到考試大
（二）能犯未遂與不能犯未遂
以犯罪行為本身能否既遂為標(biāo)準(zhǔn)所作的區(qū)分。
1、能犯未遂。通說(shuō)認(rèn)為，能犯未遂，是指犯罪人所實(shí)施的行為本身可能達(dá)到既遂，但由于犯罪人意志以外的原因而未得逞。例如，犯罪人手持裝有5發(fā)子彈的手槍開(kāi)槍射擊被害人，開(kāi)第一槍時(shí)沒(méi)有瞄準(zhǔn)，在準(zhǔn)備開(kāi)第二槍時(shí)，被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲。
2、不能犯未遂，是指犯罪人所實(shí)施的行為本身就不可能達(dá)到既遂因而未得逞。又可分兩種情況：（1）對(duì)象不能犯未遂。例如，犯罪人本來(lái)想殺甲，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將稻草人誤認(rèn)為是甲而開(kāi)槍?zhuān)蚨豢赡軐?dǎo)致甲的死亡。（2）手段不能犯未遂。例如，犯罪人持沒(méi)有子彈的手槍向被害人射擊，因而不可能得逞，這是手段不能犯未遂。手段不能犯未遂與迷信犯具有本質(zhì)區(qū)別。迷信犯是指意欲造成某種結(jié)果而采用迷信方法的情況。例如，行為人意欲某甲死亡，以為鹽水可以致人死亡，便將鹽水給某甲喝。手段不能犯時(shí)，行為人所實(shí)施的行為與其所認(rèn)識(shí)(或本欲實(shí)施)的行為完全不同，而迷信犯所實(shí)施的行為與其所認(rèn)識(shí)(或本欲實(shí)施)的行為完全相同；手段不能犯是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所致，而迷信犯是由于愚昧無(wú)知所致；如果不是由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，手段不能犯可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，而迷信犯的行為在任何情況下都不可能導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。因此，通說(shuō)認(rèn)為，手段不能犯成立犯罪未遂，而迷信犯則不成立犯罪。來(lái)源：考試大
三、未遂犯的刑事責(zé)任
根據(jù)刑法第23條第2款的規(guī)定，對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。（1）犯罪未遂應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。（2）由于刑法規(guī)定的是“可以”從輕或者減輕處罰，因此要確定對(duì)于犯罪未遂是否從輕或者減輕處罰。（3）在確定從輕或者減輕處罰的情況下，要進(jìn)一步確定是從輕處罰還是減輕處罰。
【分析】
甲攜帶兇器攔路搶劫，黑夜中遇到乙便實(shí)施暴力，乙發(fā)現(xiàn)是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一聽(tīng)便住手，還向乙道歉說(shuō)：“對(duì)不起，認(rèn)錯(cuò)人了。”甲的行為屬于下列哪一種情形？
A、實(shí)行終了的犯罪未遂
B、預(yù)備階段的犯罪中止
C、未實(shí)行終了的犯罪未遂考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com)
D、實(shí)行階段的犯罪中止
【解析】
已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。本案的情形不屬于犯罪未遂。在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。犯罪中止存在兩種情況：一是在犯罪預(yù)備階段或者在實(shí)行行為還沒(méi)有實(shí)行終了的情況下，自動(dòng)放棄犯罪；二是在實(shí)行行為實(shí)行終了的情況下，自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。但前者還包含兩種情形，一種是預(yù)備階段的中止，一種是實(shí)行階段的中止，實(shí)行行為是刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為，很明顯，甲對(duì)乙實(shí)施暴力，已開(kāi)始實(shí)施分則所規(guī)定的搶劫罪構(gòu)成要件的行為。
【分析】考試大－全國(guó)最大教育類(lèi)網(wǎng)站(www．Examda。com)
王某懷疑其妻與其表兄劉某有不正當(dāng)關(guān)系，遂于某晚跟蹤其妻至劉某住所。進(jìn)屋后，王發(fā)現(xiàn)其妻披頭散發(fā)，正在哭泣，劉某站在旁邊，王大怒，遂毆打其妻，并與劉發(fā)生爭(zhēng)吵。王知道劉某有百萬(wàn)家財(cái)，決定抓住這個(gè)機(jī)會(huì)狠狠地敲詐他一筆，于是謊稱(chēng)到其父母家中解決問(wèn)題，將劉某騙至其姘婦葉某的住所（當(dāng)時(shí)葉不在家），并對(duì)劉某進(jìn)行毆打、捆綁，反鎖屋門(mén)將劉拘禁達(dá)一天之久。劉某在不堪忍受的情況下，承認(rèn)與王妻有不正當(dāng)關(guān)系，提出用金錢(qián)補(bǔ)償，并在王的脅迫下，先后三次給家人打電話，要家人將30萬(wàn)元放在某公園指定場(chǎng)所，劉的家人并未照辦。不久，葉某返回住所，王某以實(shí)情相告，葉未加制止，并與王某一起致信劉妻，信稱(chēng)：劉某系卑鄙小人，現(xiàn)在我等控制之中，為示懲戒，速送30萬(wàn)元至某公園指定地點(diǎn)，錢(qián)到放人，不得報(bào)警；否則，后果自負(fù)。劉妻害怕，將錢(qián)放至指定地點(diǎn)，并通知王。王某叫葉某去公園取錢(qián)，葉某不敢去。于是，王某留下葉某看管劉某，自己去取贓款。在王外出取錢(qián)之時(shí)，劉某哀求葉某將自己放掉，并稱(chēng)王某心狠手辣，錢(qián)到手后，決不會(huì)放過(guò)葉某。葉某恐懼，將劉某放掉，并和劉某一起去派出所報(bào)警，帶領(lǐng)公安人員去公園捉拿王某。人們趕到公園時(shí)，王某早已攜款逃走。對(duì)此，葉某的行為屬于下列何種情形？
A、犯罪預(yù)備
B、犯罪未遂來(lái)源：www.examda.com
C、犯罪中止
D、犯罪既遂
【解析】
通過(guò)上面所學(xué)習(xí)的理論知識(shí)，可以認(rèn)為葉某與王某構(gòu)成共同犯罪，認(rèn)定了此點(diǎn)，那就否定了其它。因?yàn)樵诜缸锛人熘螅豢赡茉俪闪⒎缸镏兄埂?/P>
【分析】
李某系A(chǔ)市建設(shè)銀行某儲(chǔ)蓄所記賬員。2002年3月20日下午下班時(shí)，李某發(fā)現(xiàn)本所出納員陳某將2萬(wàn)元營(yíng)業(yè)款遺忘在辦公桌抽屜內(nèi)（未鎖）。當(dāng)日下班后，李某趁所內(nèi)無(wú)人之機(jī)，返回所內(nèi)將該2萬(wàn)元取出，用報(bào)紙包好后藏到自己辦公桌下面的垃圾袋中，并用紙箱遮住垃圾袋。次日上午案發(fā)，贓款被他人找出。對(duì)此，下列哪一說(shuō)法是正確的？
A、李某的行為屬于貪污既遂
B、李某的行為屬于貪污未遂來(lái)源：www.examda.com
C、李某的行為屬于盜竊既遂
D、李某的行為屬于盜竊未遂
【解析】
本案中李某是將其他工作人員主管的而非自己主管的營(yíng)業(yè)款盜走，他在實(shí)行盜竊行為時(shí)雖然利用了本人可以進(jìn)入作案現(xiàn)場(chǎng)并熟悉周?chē)闆r的有利條件，但其盜竊行為沒(méi)有利用自己的職務(wù)便利，因此不構(gòu)成貪污罪，而構(gòu)成盜竊罪，故排除A、B兩項(xiàng)。本題的關(guān)鍵是區(qū)分盜竊罪的既遂和未遂。盜竊罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的一種，其直接侵犯被害人對(duì)自己財(cái)物的控制。在我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論中，判定盜竊既遂的標(biāo)準(zhǔn)是“失控說(shuō)”，也就是說(shuō)，只要罪犯的行為導(dǎo)致被害人對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)失去控制，就構(gòu)成盜竊罪的既遂。本案中，李某將陳某主管的營(yíng)業(yè)款盜走，雖然暫時(shí)藏在“自己辦公桌下面的垃圾袋中”，當(dāng)天也沒(méi)有帶出單位自由支配使用，但是對(duì)于陳某來(lái)說(shuō)，他對(duì)這2萬(wàn)元營(yíng)業(yè)款已經(jīng)“失控”，因此李某屬于盜竊既遂。
【分析】
下列案例中哪一項(xiàng)成立犯罪未遂？
A、甲對(duì)胡某實(shí)施詐騙行為，被胡某識(shí)破騙局。但胡某反到覺(jué)得甲窮困潦倒，實(shí)在可憐，就給其3000元錢(qián)，甲得款后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)；
B、乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時(shí)，乙向劉某開(kāi)了一槍?zhuān)瑳](méi)有打中；在還可以繼續(xù)開(kāi)槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒(méi)有繼續(xù)開(kāi)槍?zhuān)?/P>
C、丙綁架趙某，并要求其親屬交付100萬(wàn)元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罰處罰，將趙某釋放；
D、丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣(mài)。李為脫身，便假裝說(shuō)：“我有性病，不會(huì)有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)
【解析】
刑法第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。由此A選項(xiàng)成立犯罪未遂，甲后來(lái)得到的3000元錢(qián)不是因詐騙而來(lái)的，那是因?yàn)楹秤X(jué)得甲窮困潦倒，實(shí)在可憐，給其3000元錢(qián)。B選項(xiàng)乙在還可以繼續(xù)開(kāi)槍的情況下，因害怕受刑罰處罰，沒(méi)有繼續(xù)開(kāi)槍?zhuān)瑢?shí)際成立犯罪中止。C選項(xiàng)成立犯罪既遂，因?yàn)榻壖茏锸切袨榉福灰獙?shí)施了綁架行為就構(gòu)成既遂。D選項(xiàng)成立犯罪中止。“能達(dá)目的而不欲”時(shí)是中止，“欲達(dá)目的而不能”時(shí)是未遂。本案最大的難點(diǎn)就在于D項(xiàng)的判斷上很容易認(rèn)為是犯罪未遂。
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