1.“正條”規定的行為本身就具有不作為形式的犯罪。
例:第261條(遺棄罪):“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有扶養義務而拒絕扶養,情節惡劣的,處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。”該正條規定的行為(或禁止的行為或構成要件行為)就是“拒絕扶養”,即“不為”扶養,即不作為。
從法律規定的構成要件類型講,上述第261條因其法定的犯罪行為方式就是不作為(拒絕扶養),被稱為“不作為犯”。換言之,遺棄罪的構成要件類型屬于“不作為犯”。類似的條款如:
例:第129條(丟失槍支不報罪):“依法配備公務用槍的人員,丟失槍支不及時報告,造成嚴重后果的,處3年以下有期徒刑或者拘役”。本“正條”的行為是“不及時報告”,屬于不作為犯。
例:第416條(不解救被拐賣婦女、兒童罪):“對被拐賣、綁架的婦女、兒童負有解救職責的國家機關工作人員,接到被拐賣、綁架的婦女、兒童及其家屬的解救要求或者接到其他人的舉報,而對被拐賣、綁架的婦女、兒童不進行解救,造成嚴重后果的,處5年以下有期徒刑或者拘役”。本“正條”的行為是“不進行解救”,屬于不作為犯。
類似還有“不征、少征稅款罪”,也是正條行為就是不作為的犯罪。
2.正條規定某“不作為”行為是犯罪的特點:
(1)正犯均負有特定的義務,屬于特殊主體犯罪。這與不作為成立犯罪必有義務前提是一致的。
(2)該正條確立不作為犯罪的根基是義務規范或“當為”的規范,如孝敬父母、養育未成年子女、有關官員“應當”盡職(收稅、管好自己持有的槍支、主動報告事故、解救被拐賣的婦女、兒童)。
(3)該正條確立不作為犯罪是直接把某種義務用刑法來維護。
3.純正不作為犯。
如果行為人(如甲)的行為構成了正條行為(構成要件行為),是“不作為”的犯罪的(不作為犯),稱為純正的不作為犯(或稱真正的不作為犯)。如甲拒絕履行撫養子女的義務,情節惡劣,構成遺棄罪,是純正不作為犯。
例:甲男、乙女夫婦在醫院生一女嬰丙,因為屬于“超生”,甲擔心挨罰便在出院時將丙放在醫院門口,二人離去。后丙因長時間無人撿拾,竟被凍死。法院判決甲構成遺棄罪。甲的情形屬于純正的不作為犯。
(二)不純正的不作為犯
1.概念。行為人以不作為方式構成了正條行為(構成要件行為)是作為的犯罪的,稱為不純正不作為犯。其“不純正”性在于:行為人實施“不作為”行為而觸犯的正條行為卻是“作為”行為。
刑法中規定的大多數犯罪,其法定的行為形式通常是作為的(也有認為是不限定不作為一種行為形式的),如故意殺人罪、搶劫罪、強奸罪、破壞交通工具罪、放火罪、爆炸罪等等,這些犯罪的法定構成要件行為是作為,故被稱為“作為犯”。如果人們以消極的不作為的方式去實現這類犯罪(作為犯),就出現了所謂的不純正的不作為犯。因為在這種場合,人們采取的行為形式(不作為)與法律規定的該種犯罪的行為形式(作為)不一致,所以叫不純正的不作為犯或者不真正的不作為犯。如故意殺人罪法定構成要件行為是作為,即作為犯,假如某人以不作為的方式構成該罪,就屬于不純正的不作為犯。
例:甲、乙離婚后法院將1歲嬰兒H判歸乙撫養,甲將H送到乙的住處,乙帶了H幾天不耐煩了,某日將門窗緊鎖離去,H在乙住處因為無人照料而死亡。法院認定乙構成故意殺人罪。乙以不作為(不照料)致H死亡,構成了正條行為是作為的故意殺人罪,是不純正不作為犯。
2.不純正不作為犯的特有要件:“相當性”。即人的不作為行為構成某正條行為是作為的犯罪,該不作為行為與作為行為構成該罪具有相當性。因為區別純正的與不純正的,不在于行為人采取了不作為的行為方式,而在于該不作為行為構成的究竟是何罪(作為犯還是不作為犯)。
例:丈夫甲與妻子乙某日發生激烈爭吵,乙聲稱“不活了”,在家中上吊自盡。甲不聞不問看著乙上吊自殺而不救助,喝酒睡覺,乙死亡。假如法院認為甲對乙“見死不救”的不作為行為與作為行為殺害乙相當,則應判決甲構成故意殺人罪,屬于不純正不作為犯。假如法院認為甲不作為行為與故意殺人罪不相當,應當判決甲構成遺棄罪(不作為犯),則甲是純正的不作為犯。你認為甲對乙“見死不救”的不作為與以作為方式殺害乙相當還是不相當呢?
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