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2011年司法考試刑法考點:刑法總則知識

來源:233網(wǎng)校 2011年11月18日

  (一)刑法論

  1、基本原則——→三大基本原則(第3、4、5條)

  (1)罪刑法定原則及其要求

  ●形式內(nèi)容(側(cè)重對司法的要求):法律主義(成文法主義)、禁止重法溯及既往、禁止有罪類推(解釋)、禁止不定期刑;

  ●實質(zhì)內(nèi)容(側(cè)重對立法的要求):在立法形式上遵循明確性原則(即排斥含混模糊的規(guī)范)、在立法內(nèi)容上遵循合理性(適當(dāng)性)原則(即禁止處罰不當(dāng)罰的行為,禁止不均衡、殘酷的刑罰)。

  (2)平等適用刑法原則及其要求

  ●不僅意味著定罪平等、量刑平等,也要求行刑平等;

  ●但并不意味著沒有任何差別(如刑罰個別化),關(guān)鍵在于這種差別是否合理合法。

  (3)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則及應(yīng)用

  ●蘊含著主客觀相統(tǒng)一的原則:即刑罰的輕重不僅要與犯罪事實的嚴(yán)重程度相適應(yīng),還要與犯罪人的主觀惡性、人身危險性相適應(yīng)。

  ●體現(xiàn)了二元論刑罰主義(報應(yīng)刑主義與功利性主義的折衷、并合)。

  ●罪刑法定原則限制刑罰權(quán)的發(fā)動,而罪刑相當(dāng)原則限制刑罰權(quán)的程度。

  

  (1)屬地(管轄)原則之內(nèi)容

  第一,針對的對象的國內(nèi)犯;

  第二,“領(lǐng)域”的基本含義:領(lǐng)域不是一個平面,而是一個立體的空間;

  第三,“領(lǐng)域”的自然延伸——在境外的我國之航空器與船舶;

  第四,屬地原則之“地”既包括行為地也包括結(jié)果地,且采擇一主義;

  第五,實質(zhì)性的例外,即第11條的規(guī)定(對有外交特權(quán)或外交豁免權(quán)的外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,通過外交途徑解決而不適用我國刑法)。

  (2)屬人(管轄)原則之內(nèi)容

  基本規(guī)則:凡是中華人民共和國國家工作人員和軍人在域外犯罪的,一律適用我國刑法,其他普通公民在域外犯罪的,一般適用我國刑法。

  注意兩個小問題:一是此處“一般”的理解,即普通公民在領(lǐng)域外犯罪原則上都適用我國刑法,但犯輕罪(法定最高刑為三年以下)的,可以不予追究;二是此處“犯罪”的標(biāo)準(zhǔn),采行為地刑法標(biāo)準(zhǔn)還是我國刑法標(biāo)準(zhǔn)?

  (3)保護(hù)(管轄)原則之內(nèi)容

  保護(hù)管轄是針對外國人(無國籍者理應(yīng)包括在內(nèi))在國外犯罪的情形,應(yīng)當(dāng)同時遵循三個條件:①侵犯的是我國國家或公民的利益;②行為人的行為是重罪;③行為被雙方的法律都認(rèn)定為犯罪;

  (4)普遍(管轄)原則之內(nèi)容 

  兩個基本要素:首先,對象是國際犯罪;其次,解決的方式是或起訴或引渡。

  注意:對刑法空間效力知識點的幾點總結(jié):

  (1)幾種管轄原則之間的適用關(guān)系(適用技巧)應(yīng)用如下思路解決:

  (2)刑法第10條關(guān)于外國刑事裁判的認(rèn)同問題;

  (3)刑法與同刑事訴訟法中“管轄”的關(guān)系。

  另外,關(guān)于刑法的時間效力即“從舊兼從輕”規(guī)則的適用,注意兩個基本要素:

  首先,“從舊兼從輕”的溯及力規(guī)則本質(zhì)是有利于被告人原則;

  其次,適用對象只能是未決犯(即未決的案件),對已決犯則不適用。

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