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2008年司法考試行政法部分真題解析

來源:新九洲教育在線 【徐金桂 】 2008年10月25日

  6.下列哪一選項不屬于行政訴訟的受案范圍? 
  A.因某企業排污影響李某的魚塘,李某要求某環保局履行監督職責,遭拒絕后向法院起訴 
  B.某市政府發出通知,要求非本地生產乳制品須經本市技術監督部門檢驗合格方可在本地銷售,違者予以處罰。某外地乳制品企業對通知提起訴訟 
  C.劉某與某公司簽訂房屋預售合同,某區房管局對此進行預售預購登記。后劉某了解到某公司向其銷售的房屋系超出規劃面積和預售面積房屋,遂以某區房管局違法辦理登記為由提起訴訟 
  D.《公司登記管理條例》規定,設立公司應當先向工商登記管理機關申請名稱預先核準。張某對名稱預先核準決定不服提起訴訟 
  答案:B
  考點:行政訴訟的受案范圍
  解析:
  行政訴訟的受案范圍是行政法中最為重要的考點,歷年考查的分值都比較多。判斷行政訴訟受案范圍的標準是該行政行為是否是具體行政行為。是具體行政行為的,屬于受案范圍。不是具體行政行為的,不屬于受案范圍。
  《行政訴訟法》第2條規定:“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益,有權依照本法向人民法院提起訴訟?!钡?1條規定:“人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟:(一)對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的;(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的;(三)認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的;(四)認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照,行政機關拒絕頒發或者不予答復的;(五)申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的;(六)認為行政機關沒有依法發給撫恤金的;(七)認為行政機關違法要求履行義務的;(八)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。除前款規定外,人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件?!?nbsp;
  關于A項,某環保局拒絕李某的請求,不履行自己的法定職責,屬于上引法條第5項:“申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責,行政機關拒絕履行或者不予答復的”。故屬于受案范圍。所以A項不當選。
  關于B項,考查的是不具備特定性的抽象行政行為不屬于受案范圍的問題。《行政訴訟法》第12條規定:“人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟:(一)國防、外交等國家行為;(二)行政法規、規章或者行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令;(三)行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定;(四)法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為?!盉項中的某市政府發出通知,要求非本地生產乳制品須經本市技術監督部門檢驗合格方可在本地銷售,違者予以處罰,這是一個不針對特定對象,可以反復適用的抽象行政行為,不屬于受案范圍,所以外地乳制品企業不可對通知本身提起行政訴訟。故B項當選。
  關于C選項,考查的是不具備處分性或規制性的行政行為是否屬于受案范圍問題。房管局對商品房的預售合同進行預售預購登記,屬于行政確認行為。其確認的對象是已經生效的預售合同的這一事實。預售合同的效力來自于買賣雙方的簽署,而不是來自于房管局的確認登記。所以,登記沒有形成新的權利義務關系,也沒有產生新的行政法意義上的法律關系??梢?,房管局對預售合同進行備案登記的行為不具有處分性,不是具體行政行為,不具有可訴性。故C項當選。依據是《行政訴訟法解釋》第1條規定:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服,依法提起訴訟的,屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。公民、法人或者其他組織對下列行為不服提起訴訟的,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍:(一)行政訴訟法第十二條規定的行為;(二)公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法的明確授權實施的行為;(三)調解行為以及法律規定的仲裁行為;(四)不具有強制力的行政指導行為;(五)駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為;(六)對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為。”作為單選題,官方公布的答案是B項。這道題目,存在爭議。需要在此指出的是,其實C項是對2004年一道真題的再考查。當年的題目是:“49.劉某與高達公司簽訂內銷商品房預售契約,后某區房地產管理局對該預售契約作出預售預購備案登記。后劉某了解到高達公司向其銷售的房屋系超出規劃面積和預售面積的超層部分,劉某遂以區房地產管理局違法辦理備案登記,造成自己購買的房屋為違法建筑為由提起行政訴訟。下列哪一說法不正確?A.區房地產管理局的備案登記行為不是對預售合同效力的確認行為;B.備案登記行為沒有對劉某的權利義務產生實際影響,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍;C.高達公司與本案的審理結果有利害關系,可以作為第三人參加訴訟;D.區房地產管理局在備案登記時沒有盡到審查職責,應當對劉某的損失承擔部分賠償責任”。官方公布的答案是D。由此可以看出,前后年份的題目對同一知識點采取不同的觀點,這對考生的復習備考和考試作答造成困惑和影響。筆者認為本題C選項中的行政行為不屬于受案范圍。
  關于D項,工商行政管理機關依據《公司登記管理條例》規定的設立公司應當先向工商登記管理機關申請名稱預先核準的內容,作出公司名稱預先核準的行為是對相對人權利義務發生直接影響的具體行政行為。張某對名稱預先核準決定不服提起訴訟,屬于受案范圍。故D項不當選。
  7.某縣政府依田某申請作出復議決定,撤銷某縣公安局對田某車輛的錯誤登記,責令在30日內重新登記,但某縣公安局拒絕進行重新登記。田某可以采取下列哪一項措施? 
  A.申請法院強制執行 
  B.對某縣公安局的行為申請行政復議 
  C.向法院提起行政訴訟 
  D.請求某縣政府責令某縣公安局登記 
  答案:D
  考點:被申請人不履行行政復議決定的處理
  解析:
  具體行政行為經過行政復議程序并作出行政復議決定進行確定之后,當事人依法應當履行行政復議決定的內容。如果被申請人不履行行政復議決定對其義務的確定,申請人可以采取一定的救濟手段。《行政復議法》第32條規定:“被申請人應當履行行政復議決定。被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的,行政復議機關或者有關上級行政機關應當責令其限期履行。”可見,本題中縣公安局作為被申請人不履行行政復議機關縣政府的行政復議決定時,申請人田某有權請求某縣政府責令縣公安局履行義務。但是,不可以申請法院強制執行,或者再行復議、訴訟。故本題正確選項為D項,ABC項不當選。
  8.關于合理行政原則,下列哪一選項是正確的? 合理行政的性質、特征和范疇
  A.遵循合理行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志 
  B.合理行政原則屬實質行政法治范疇 
  C.合理行政原則是一項獨立的原則,與合法行政原則無關 
  D.行政機關發布的信息應準確是合理行政原則的要求之一 
  答案:B
  考點:合理行政原則內涵
  解析:
  合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性,屬于實質行政法治的范疇,尤其適用于裁量性行政活動。最低限度的理性,是指行政決定應當具有一個有正常理智的普通人所能達到的合理與適當,并且能夠符合科學公理和社會公德。更為規范的行政理性表現為以下三個原則:第一,公平公正原則。要平等對待行政管理相對人,不偏私、不歧視。第二,考慮相關因素原則。作出行政決定和進行行政裁量,只能考慮符合立法授權目的的各種因素,不得考慮不相關因素。第三,比例原則。行政機關采取的措施和手段應當必要、適當。行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的,應當避免采用損害當事人權益的方式。
  關于A項,行政活動與民事活動的主要區別不是合理性問題,實行合法行政原則才是行政活動區別于民事活動的主要標志。故A項錯誤,不當選。
  關于B項,合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有理性,尤其適用于裁量性行政活動。表現為三個原則:公平公正原則、考慮相關因素原則和比例原則。合理行政原則關注社會正義和對人權的尊重,追求正義和公平價值的實現。所以,合理行政原則屬于實質行政法治的范疇。故B項正確,當選。
  關于C項,合法行政是行政法的首要原則,其他原則可以理解為這一原則的延伸。所以,作為行政法的重要原則,合理行政原則與合法行政原則之間不是無關,而是合法行政原則的延伸。故C項不當選。
  關于D項,行政機關發布的信息應準確是誠實守信原則的要求之一,而不是合理行政原則的要求。誠實守信原則分為兩個方面。第一是行政信息真實原則。行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。無論是向普通公眾公布的信息,還是向特定人或者組織提供的信息,行政機關都應當對其真實性承擔法律責任。第二是保護公民信賴利益原則。非因法定事由并經法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的,應當依照法定權限和程序進行,并對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。故D項錯誤,不當選。
  9.某市建設委員會以某公司的房屋占壓輸油、輸氣管道線為由,作出限期拆除決定,要求某公司自收到決定之日起10日內自行拆除。但某公司逾期未拆除,亦未在法定期限內提起訴訟,某市建設委員會申請法院強制執行。下列哪一選項是正確的? 
  A.若法律、法規賦予某市建設委員會有自行強制執行權,法院即應不受理其申請 
  B.某市建設委員會應當向其所在地的法院申請強制執行 
  C.接受申請的法院應當在受理申請之日起30日內作出是否準予強制執行的裁定 
  D.若在某市建設委員會申請強制執行前,某公司已對限期拆除決定提起訴訟,法院無權在訴訟期間執行拆除決定 
  答案:C
  考點:具體行政行為訴訟外執行
  解析:
  關于A項,《行政訴訟法解釋》第87條規定:“法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權,行政機關申請人民法院強制執行的,人民法院應當依法受理。法律、法規規定既可以由行政機關依法強制執行,也可以申請人民法院強制執行,行政機關申請人民法院強制執行的,人民法院可以依法受理?!笨梢姡瑢τ谟袕娭茍绦袡嗟男姓C關,既可以由行政機關依法強制執行,也可以申請人民法院強制執行,行政機關申請人民法院強制執行的,人民法院可以依法受理。如果法律、法規賦予某市建設委員會有自行強制執行權,法院也可以受理其申請。故A項錯誤,不當選。
  關于B項,《行政訴訟法解釋》第89條規定:“行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為,由申請人所在地的基層人民法院受理;執行對象為不動產的,由不動產所在地的基層人民法院受理?;鶎尤嗣穹ㄔ赫J為執行確有困難的,可以報請上級人民法院執行;上級人民法院可以決定由其執行,也可以決定由下級人民法院執行。”本題中的執行對象是某公司的房屋,是不動產,所以不是向某市建設委員會所在地法院申請強制執行,而是向某公司房屋所在地法院申請。故B項錯誤,不當選。
  關于C項,《行政訴訟法解釋》第93條規定:“人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為的案件后,應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查,并就是否準予強制執行作出裁定;需要采取強制執行措施的,由本院負責強制執行非訴行政行為的機構執行?!笨梢奀項正確,當選。
  關于D項,《行政訴訟法解釋》第94條規定:“在訴訟過程中,被告或者具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為,人民法院不予執行,但不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的,人民法院可以先予執行。后者申請強制執行的,應當提供相應的財產擔保。”所以,即使某公司若在某市建設委員會申請強制執行前已經對限期拆除決定提起訴訟,法院如果審查發現不及時執行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成不可彌補的損失的,可以先予執行。故D項錯誤,不當選。
  某區城管執法局以甲工廠的房屋建筑違法為由強行拆除,拆除行為被認定違法后,甲工廠要求某區城管執法局予以賠償,遭到拒絕后向法院起訴。甲工廠除提供證據證明房屋損失外,還提供了甲工廠工人劉某與當地居民謝某的證言,以證明房屋被拆除時,房屋有辦公用品、機械設備未搬出,應予賠償。某區城管執法局提交了甲工廠工人李某和執法人員張某的證言,以證明房屋內沒有物品。        
  10.下列哪一選項是正確的? 證據規定
  A.法院不能因李某為甲工廠工人而不采信其證言 
  B.法院收到甲工廠提交的證據材料,應當出具收據,由經辦人員簽名并加蓋法院印章 
  C.張某的證言優于謝某的證言 
  D.在庭審過程中,甲工廠要求劉某出庭作證,法院應不予準許 
  答案:A
  考點:行政訴訟證人證言、法院接收證據的程序
  解析:
  關于A項,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第71條規定:“下列證據不能單獨作為定案依據:(一)未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相適應的證言;(二)與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言,或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言;(三)應當出庭作證而無正當理由不出庭作證的證人證言;(四)難以識別是否經過修改的視聽資料;(五)無法與原件、原物核對的復制件或者復制品;(六)經一方當事人或者他人改動,對方當事人不予認可的證據材料;(七)其他不能單獨作為定案依據的證據材料。”可見,與一方當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人所作的對該當事人有利的證言,或者與一方當事人有不利關系的證人所作的對該當事人不利的證言,不能單獨作為定案的依據,但是本題中,甲工廠工人李某的證言是由某區城管局提供的,作用在于證明對甲工廠不利的事實,所以不符合法條的規定,故法院不能因為李某是甲工廠的工人而不采信其證言。A項正確,當選。考試大收集
  關于B項,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第20條規定:“人民法院收到當事人提交的證據材料,應當出具收據,注明證據的名稱、份數、頁數、件數、種類等以及收到的時間,由經辦人員簽名或者蓋章?!倍?nbsp;B項中認為出具的收據上加蓋法院的印章,可見不符合法律規定,故B項錯誤,不當選。
  關于C項,考查的是不同證據之間的證明效力比較問題?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第63條規定:“證明同一事實的數個證據,其證明效力一般可以按照下列情形分別認定:(一)國家機關以及其他職能部門依職權制作的公文文書優于其他書證;(二)鑒定結論、現場筆錄、勘驗筆錄、檔案材料以及經過公證或者登記的書證優于其他書證、視聽資料和證人證言;(三)原件、原物優于復制件、復制品;(四)法定鑒定部門的鑒定結論優于其他鑒定部門的鑒定結論;(五)法庭主持勘驗所制作的勘驗筆錄優于其他部門主持勘驗所制作的勘驗筆錄;(六)原始證據優于傳來證據;(七)其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言;(八)出庭作證的證人證言優于未出庭作證的證人證言;(九)數個種類不同、內容一致的證據優于一個孤立的證據?!笨梢?,對于證人證言,其他證人證言優于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言。本題中,張某的證言是由城管執法局提供的,而張某是被告城管執法局的執法人員,存在密切的利害關系;謝某的證言是由甲公司提供的,謝某是甲工廠當地居民,并無密切利害關系。所以,本題中,謝某的證言應當優于張某的證言,而不是張某證言優于謝某證言。故C項錯誤,不當選。
  關于D項,《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第43條規定:“當事人申請證人出庭作證的,應當在舉證期限屆滿前提出,并經人民法院許可。人民法院準許證人出庭作證的,應當在開庭審理前通知證人出庭作證。當事人在庭審過程中要求證人出庭作證的,法庭可以根據審理案件的具體情況,決定是否準許以及是否延期審理?!彼?,本題中,在庭審過程中,甲工廠要求劉某出庭作證,法院不是應不予準許,而是可以根據審理案件的具體情況,決定是否準許以及是否延期審理。故D錯誤,不當選。 
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