（一）清算人忠實義務(wù)概說
忠實義務(wù)是指清算人在執(zhí)行公司清算事務(wù)時，負(fù)有忠于職守，殫精竭慮，不得利用職權(quán)謀取個人利益的義務(wù)。從各國公司法對董事忠實義務(wù)的規(guī)制來看，董事的忠實義務(wù)主要集中表現(xiàn)為董事對公司財產(chǎn)的維護(hù)。而從清算人的角度分析，由于公司財產(chǎn)是債權(quán)人債權(quán)得以清償?shù)奈┮换A(chǔ)，如果清算人在清算期間違反忠實義務(wù)，給公司財產(chǎn)造成損害，將直接影響債權(quán)人利益的實現(xiàn)，尤其在公司債務(wù)超過公司資產(chǎn)有不實之嫌的特別清算場合。 來源：www.examda.com
在英國，清理人應(yīng)由無利害關(guān)系人充當(dāng)，而不應(yīng)選擇與公司董事會有密切關(guān)系的人充當(dāng)，特別是董事會處理公司事務(wù)的行為需要調(diào)查，或者有人身兼兩個權(quán)益相沖突公司的清理人時。由于要求清理人的行為完全公正無私，因此，應(yīng)該避免職務(wù)和權(quán)益之間的任何沖突。否則，其就有可能承擔(dān)濫用職權(quán)的責(zé)任。[20]在德國、日本、臺灣等大陸法系國家或地區(qū)，同注意義務(wù)一樣，法律一般也不對清算人的忠實義務(wù)作出具體規(guī)定，而是準(zhǔn)用董事忠實義務(wù)的規(guī)定。
（二）清算人忠實義務(wù)的具體內(nèi)容
1、不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司清算財產(chǎn)。 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
2、不得挪用公司資金，也不得將公司資金以清算人的個人名義或者他人名義開立帳戶存儲。挪用或者以個人名義存儲公司資金，是對公司清算財產(chǎn)的公然侵犯，必將損害公司和債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)禁止。
3、不得將公司資金借貸給他人。借貸資金給他人將導(dǎo)致公司財產(chǎn)損失，有害于公司和債權(quán)人利益，更超出了公司清算的目的范圍，與清算人應(yīng)在清算目的范圍內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)的基本原則相背離，應(yīng)當(dāng)禁止。
4、不得將公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。與將公司資金借貸他人同理，清算人將公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保超越了公司清算的目的范圍，應(yīng)當(dāng)禁止。此外，清算人如為原無財產(chǎn)擔(dān)保的公司債權(quán)人以公司清算財產(chǎn)為其提供擔(dān)保，可能損害其他債權(quán)人利益，違背公平執(zhí)行清算事務(wù)的原則，應(yīng)當(dāng)禁止。 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
5、不得從事與公司存有利益沖突的自我交易。在清算期間，自我交易主要是指在清算財產(chǎn)變現(xiàn)的場合，清算人從公司購買清算財產(chǎn)的交易。作為清算事務(wù)的執(zhí)行人，清算人購買清算財產(chǎn)會存在嚴(yán)重的利益沖突，可能對公司利益造成損害，因而不具有當(dāng)然的合法性。《法國商事公司法》對清算人的自我交易持嚴(yán)格禁止態(tài)度。該法第395條規(guī)定，“禁止將清算中的公司的全部或部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給清算人或其雇員或他們的配偶、直系尊親屬或直系卑親屬。”而德國、意大利、日本、韓國等國立法對清算人的自我交易則持有與董事和公司交易相同的原則禁止態(tài)度。依《日本公司法典》第482條第4款、第356條第1款規(guī)定，清算人與清算公司之間利益沖突交易，須經(jīng)股東大會公開有關(guān)交易的重要事實，并得到其承認(rèn)。
6、不得在債務(wù)清償前將剩余財產(chǎn)對股東進(jìn)行分配。為保護(hù)債權(quán)人在清算中的清償利益，各國立法對清算財產(chǎn)的分配順序均有嚴(yán)格的規(guī)定，[21]即在公司債務(wù)清償完畢之前，原則上不得將剩余財產(chǎn)分配于股東。如《德國有限責(zé)任公司法》第73條（清償債務(wù)先于財產(chǎn)分配）第1款和第3款規(guī)定，分配不得在對公司的債務(wù)予以清償或提供擔(dān)保之前進(jìn)行，也不得于在公開報紙上第3次催告?zhèn)鶛?quán)人（第65條第（2）款）之日起1年期滿之前進(jìn)行。……違背上述規(guī)定行事的清算人，對已分配的款項承擔(dān)連帶賠償義務(wù)。《日本公司法典》第502條、第664條規(guī)定，清算公司非在清償公司債務(wù)后，不得向股東分配其財產(chǎn)，但為清償與就存在與否或金額發(fā)生爭議的債權(quán)相關(guān)的債務(wù)而保留了認(rèn)為必要的財產(chǎn)時，不在此限。此外，美國、韓國、我國臺灣地區(qū)公司立法也對此做出了相應(yīng)的規(guī)定。[22] 考試大－全國最大教育類網(wǎng)站(www．Examda。com)
值得注意的是，由于清算中公司原則上已無從事經(jīng)營活動的行為能力，故清算人不承擔(dān)董事應(yīng)盡的競業(yè)禁止義務(wù)。如依《德國股份法》第268條第3款、第88條規(guī)定，競業(yè)禁止不適用于清算人。依《日本公司法典》第491條規(guī)定，有關(guān)董事競業(yè)禁止的規(guī)定不適用于清算人。清算人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)的理論依據(jù)在于：公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動自解散時起，除為清算所必須而進(jìn)行者外，已經(jīng)停止，因此，競業(yè)禁止義務(wù)存在的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失或已基本喪失；清算人所執(zhí)行的是以消滅公司為目的的清算活動，而不是以公司存續(xù)為前提的營利性商事活動。這也是為何清算人的義務(wù)是準(zhǔn)用而非適用董事義務(wù)的原因。因此，立法和理論普遍認(rèn)為清算人不承擔(dān)競業(yè)禁止義務(wù)，即使清算公司“為了結(jié)現(xiàn)務(wù)及便利清算之目的暫時經(jīng)營業(yè)務(wù)”，[23]也不例外。
四、我國公司清算人對債權(quán)人的義務(wù)的立法檢討與完善
從總體上看，我國2005年《公司法》對清算人的義務(wù)（其中包含對債權(quán)人承擔(dān)的義務(wù)）并未作出全面系統(tǒng)的規(guī)定，也未如域外立法一樣作出清算人準(zhǔn)用董事義務(wù)的立法規(guī)定，立法存有不足。
從清算人對債權(quán)人的注意義務(wù)層面分析，我國2005年《公司法》第185條至第190條對清算人對債權(quán)人承擔(dān)的具體注意義務(wù)做出了如下規(guī)定：清理保管公司財產(chǎn)；通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；對債權(quán)人進(jìn)行清償；制作資產(chǎn)負(fù)債表與財產(chǎn)清單及制定清算方案；提起破產(chǎn)清算程序等。應(yīng)該承認(rèn)，我國2005年《公司法》對清算人對債權(quán)人的具體注意義務(wù)作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，值得肯定。
但是，盡管從2005年《公司法》第190條第3款“清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定中可以推導(dǎo)出清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時應(yīng)對公司和債權(quán)人盡到一定的注意義務(wù)，但相比域外清算人一般性注意義務(wù)的明確規(guī)定或準(zhǔn)用董事義務(wù)的規(guī)定而言，我國現(xiàn)行立法對清算人一般性注意義務(wù)的規(guī)定仍然缺乏周延。故此，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒域外立法明確規(guī)定清算人的一般性注意義務(wù)或者規(guī)定其準(zhǔn)用董事的注意義務(wù)。 來源：www.examda.com
須注意的是，對清算人注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采“善良管理人的注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)，即其并非社會上普通人作為一般事務(wù)處理的注意義務(wù)，而應(yīng)考慮清算事務(wù)的專業(yè)性質(zhì)，按照社會通常觀念上要求的處于清算人地位的善良管理人的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。
從清算人對債權(quán)人的忠實義務(wù)層面分析，我國2005年《公司法》第190條第1款、第2款規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。”第187條第3款規(guī)定，公司財產(chǎn)在未依法定程序清償前，不得分配給股東。可見，我國立法在對清算人的忠實義務(wù)作出原則性規(guī)定的同時，僅列舉了對其不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入、不得侵占公司財產(chǎn)、不得在債務(wù)清償前將剩余財產(chǎn)進(jìn)行分配的忠實義務(wù)的規(guī)定，而未對其應(yīng)履行的其他忠實義務(wù)，如不得挪用公司資金，也不得將公司資金以清算人的個人名義或者他人名義開立帳戶存儲；不得將公司資金借貸給他人；不得將公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；不得從事與公司存有利益沖突的自我交易等作出規(guī)定，顯屬不足。
筆者認(rèn)為，鑒于清算人在清算中公司的法律地位及其所從事的清算事務(wù)的性質(zhì)，一方面為避免立法重復(fù)、節(jié)約立法資源，另一方面也為保證清算人忠實義務(wù)規(guī)定的完整性，我國《公司法》應(yīng)借鑒域外立法，明確規(guī)定清算人的忠實義務(wù)準(zhǔn)用董事的忠實義務(wù)，但排出其中的競業(yè)禁止義務(wù)。
注釋:
[1]受信義務(wù)（fiduciary duties）是一種管理義務(wù)，主要適用于基于“委托——代理”關(guān)系所發(fā)生的“代理人”對“委托人”的管理責(zé)任。在公司中，受信義務(wù)分為兩種具體義務(wù)：一是注意義務(wù)（duties of care）；二是忠實義務(wù)（duties of loyalty）。前者是指公司中的管理者應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；后者是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上。（參見施天濤著：《公司法論》，法律出版社2006年第2版，第379頁。）
[2] 曹順明著：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第307頁。 來源：考試大
[3] 張民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第141頁。
[4] 曹順明著：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第309頁。
[5] 曹順明著：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第308頁。
[6] 根據(jù)《臺灣公司法》第8條規(guī)定，公司負(fù)責(zé)人包括有限公司、股份有限公司的董事。
[7] 張民安著：《公司法上的利益平衡》，北京大學(xué)出版社2003年版，第141頁。
[8] 曹順明著：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第306頁。
[9] 曹順明著：《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國法制出版社2005年版，第304頁。
[10] Berle and means，Modern Corporation and Private Property，the MacMillan，1933，pp285-299.
[11]如公司法的立法架構(gòu)、邏輯體系、公司類型、公司章程的形式、公司資本制度、公司治理制度等。
[12] [英]丹尼斯·吉南著：《公司法》，朱羿錕等譯，法律出版社2005年版，第485頁。
[13] [英] R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版，第402頁。
[14] [日]前田庸著：《公司法入門》第2版，有斐閣，第203頁。（轉(zhuǎn)引自梅慎實著：《現(xiàn)代公司機關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第373頁。）此與董事的注意義務(wù)可以公司章程排除或股東會減輕或免除有所不同。
[15] 柯芳枝著：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第122頁。
[16] 參見《德國有限責(zé)任公司法》第41條（1）款、《德國股份法》第270條；《瑞士債法典》第742條；《日本公司法典》第492條、第658條；《韓國商法》第542條第2款；《臺灣公司法》第87條第1款。
[17] 卞耀武主編：《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社1995年版，第225頁。
[18] 史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第204頁。
[19] 參見《德國股份法》第273條；《德國有限責(zé)任公司法》第74條；《日本公司法典》第507條、第508條、第667條、第672條；《瑞士債法典》第746條、第747條；《臺灣公司法》第331條、第332條。
[20] [英] R·E·G·佩林斯、A·杰弗里斯著：《英國公司法》，《公司法》翻譯小組譯，上海翻譯出版公司1984年版，第400—401頁。
[21] 由于現(xiàn)代企業(yè)的規(guī)模和復(fù)雜程度在總體上都有很大增加，為有效保護(hù)全體債權(quán)人利益，各國立法在企業(yè)清算中規(guī)定與破產(chǎn)法上的破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序相同的分配順序成為一種趨勢。例如，世界上最新的民法典之一——《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第64條第1款規(guī)定的“債權(quán)人請求權(quán)滿足的順序”是統(tǒng)一適用于破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算的。我國香港特別行政區(qū)的《公司條例》第265條“優(yōu)先付款”條款也規(guī)定，任何類型的公司清算，都應(yīng)遵循法定的債務(wù)清償順序。另可參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第14.05節(jié)、《美國特拉華州普通公司法》第281節(jié)、《韓國商法》第542條第1款、第260條、《臺灣公司法》第90條。
[22] 參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第14.05節(jié)、《美國特拉華州普通公司法》第281節(jié)、《韓國商法》第542條第1款、第260條、《臺灣公司法》第90條。
[23] 參見我國《臺灣公司法》第26條。 （西南財經(jīng)大學(xué)·劉文）
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