第二節  公司的設立
 一、▲公司設立與公司成立的區別
第一，公司設立是一種多方法律行為（又叫合同行為，一人公司除外），而公司成立是一種事實狀態（無意思表示因素）和法律后果。
第二，設立是過程，成立是結果。
第三，設立階段公司不享有法人資格，不能以公司法人名義進行法律行為（但可以公司籌建處的名義進行籌備活動，不能從事交易活動），公司成立后可以以自己名義進行法律行為。
第四，公司設立階段產生的債權債務暫時由設立人承擔，公司成立后由公司繼受，因此如公司最終沒有成立，則應由發起人承擔。公司成立后的法律行為由公司承擔。
二、▲▲公司設立的立法例
（一）公司設立的原則
1．自由設立原則。即公司的設立完全憑當事人的自由，國家不加任何干涉或限制。早期實踐。
2．特許原則。其起源于13世紀－15世紀，盛行于17世紀和18世紀的英國。即公司的設立需要王室或者議會通過頒發專門法令予以特別許可。
3．核準主義。即審批主義，是指設立公司必須經政府主管部門進行審查批準。
4．準則主義。即登記主義，是指由法律規定設立公司的條件，如果發起人認為已具備了法律規定的條件，就可直接向公司登記機關申請設立登記，無須經過任何部門的審批。
5．嚴格準則主義。是指設立公司既須具備法律規定的條件，又必須經政府行政主管部門的批準。
（二）中國立法例
目前中國有限責任公司和不公開發行股份的股份有限公司的設立采用準則主義，公開發行股份的有限責任公司采用核準主義。（必考：股份公司設立條件）
（三）公司設立的條件
1．組織條件。
名稱、住所、種類、組織機構、經營場所。
2．發起人條件。
發起人人數、發起人身份、發起人住所。
3．物質條件。
注冊資本、出資方式、其他生產經營條件。
4．行為條件。
簽訂發起人協議、制訂公司章程、認繳出資、繳納出資、驗資、建立公司機構、申請注冊登記。
三、▲公司設立的方式
發起設立：同時設立、單純設立。
募集設立：漸次設立、復雜設立。分為公募設立（公開發行）和私募設立。對不特定主體發行或對超過200人的特定主體發行為公開發行。公募設立需證監會核準。
四、▲▲公司設立登記
（一）▲登記機關：工商局
（二）▲登記程序：
1.申請公司名稱預先核準（有效期6個月）
公司的名稱不得與同一登記機關所轄區域內已登記的同行業公司的名稱相同或者近似，并不得與《反不正當競爭法》抵觸。公司名稱：行政區劃+商號+經營性質（可省略）+責任形式。例如：北京京北方科技有限公司。國有全國性的企業名稱可以特殊：中國移動通信集團公司。
公司名稱不得使用外國國家及國際組織的名稱；不能使用我國縣以上行政區域的名稱；不能使用漢語拼音字母；冠有“中國、中華、國家”等字樣的必須國家工商行政管理局登記注冊；必須有兩個以上分公司的公司才能叫“總公司”；有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。外國公司的分支機構，名稱中有外國國籍和公司的責任形式。（合伙企業不得使用“有限”字樣，可以使用“公司”字樣）
2.法律、行政法規或者國務院規定設立公司必須報經批準，或者，公司經營范圍中屬于法律、行政法規或者國務院規定在登記前須經批準的項目的，應以公司登記機關核準的公司名稱報送批準。
3.向工商局提出申請。申請人：有限責任公司（全體股東指定的代表或共同委托的代理人）、股份有限公司（董事會）、國有獨資公司（國有資產監督管理機構）
●第327頁左側，“公司設立登記的程序”，原文為“設立國有獨資公司應由國家授權投資的機構或國家授權投資的部門作為申請人”。新公司法第65條規定：“本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的有限責任公司。”因此新法將國有獨資公司的投資主體表述為國有資產監督管理機構，所以設立國有獨資公司應由國有資產監督管理機構作為申請人。
4.頒發營業執照。
（三）▲登記的意義（行政行為）
公司登記并頒發營業執照是公司成立的標志，公司營業執照的簽發日期為公司成立日期，公司取得法人資格。公司憑公司登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。
    二、公司章程
    （一）▲公司章程的訂立
    發起設立經全體發起人起草同意，募集設立要經過創立大會批準。（創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席，方可舉行。（注意：以后的股東大會召開和表決無此要求）創立大會通過公司章程決議，必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過。）   
（二）▲▲公司章程的效力
公司章程必須采用書面形式，由全體發起人同意并在章程上簽名蓋章，公司章程生效。如果采用募集方式設立的股份有限公司，必須經創立大會通過章程才生效。注意：章程不以工商登記為生效條件。
1.公司章程的對內效力。公司章程是公司的內部組織性規范，對公司內部的組織機構有約束力（組織機構包括：股東會（股東）、董事會（董事）、監事會（監事），對公司普通員工無約束力）。
2.公司章程的對外效力。越權行為規則的衰落。
（三）▲公司章程的修改
●第329頁，右側第三段第1行起，公司章程的變更程序：“首先，由董事會提出修改公司章程的提議；”這一表述有誤。公司修改公司章程主要是由股東提出提議，而不是董事會提出修改公司章程的提議。
三、公司資本
（一）▲公司資本的概念
（二）▲▲公司資本出資制度
中國目前仍然采用法定資本制。發起設立允許分期繳納股款，募集設立不允許。
有限責任公司最低注冊資本3萬元，可分期繳納，首次繳納不得低于注冊資本20％，同時不得低于3萬元，其他2年內繳納完畢，投資公司可5年繳清。實際上，非現金出資是不允許分期繳納的。貨幣出資不得低于30％。一人公司最低注冊資本10萬元，必須一次繳清。股份公司最低注冊資本不得低于500萬元，發起設立可分期繳納（募集設立不允許），首次繳納不得低于注冊資本20％，其他2年內繳納完畢，投資公司可5年繳清。股份公司沒有規定貨幣出資所占的比例。
第二十六條  有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。
      有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。
      第二十七條  股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。
      全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。
第五十九條  一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應當一次足額繳納公司章程規定的出資額。
第八十一條  股份有限公司采取發起設立方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。公司全體發起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發起人自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。
    股份有限公司采取募集方式設立的，注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。
股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。
（三）▲公司資本原則
1.資本確定原則
資本確定原則又稱法定資本制，是指設立公司時，不僅應在公司章程中記載注冊資本額，而且所記載的金額應全部收足，公司才能成立的原則。與外商投資企業法的規定不同。
2.資本維持原則
資本維持原則是指公司成立以后，必須實際上保有與其注冊資本或資本金相當的資本。其目的在于維持公司的資本，以保護債權人的利益和社會交易的安全。
我國《公司法》規定：
第一，公司成立后，股東不得抽回出資。
第二，禁止虛假出資。（虛假出資的處理）
第三，出資不足的連帶補償責任。（顯著低于，F31）
第四，禁止折價發行股份。
第五，按規定提取和使用法定公積金。
第六，公司一般不得收購本公司的股票和接受本公司的股票作為質押權的標的。
3.資本不變原則
    是指公司的注冊資本或資本金確定以后，非依法定程序，不得任意變動。
（四）▲公司資本形態
    注冊資本、發行資本、認購資本、實繳資本（有可能大于注冊資本，溢價發行時）
（五）▲公司資本與公司資產的關系
從資本信用到資產信用。
（六）股東的出資方式
《公司法》第二十七條  股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。
非發起人只能用貨幣認繳出資。
《公司登記管理條例》第十四條  股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。