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2007年司法考試沖刺班商法經濟法講義(四)

來源:233網校 2007年9月11日
案例
1.特殊的普通合伙企業案例
注冊會計師甲、乙、丙投資設立A會計師事務所,該會計師事務所的形式為特殊的普通合伙企業,提供審計鑒證業務和驗資業務。在2008年的審計業務中,發生了下列事項:
(1)甲在對B上市公司的年度會計報告進行審計過程中,因重大過失遺漏了一筆銷售收入,經人民法院判決由該事務所向B上市公司的相關股東承擔賠償責任,甲認為自己并非故意造成的損失,該賠償責任應該由全體合伙人共同承擔連帶責任。
(2)乙在對C公司設立過程的驗資服務中,因疏忽大意而出具了證明不實的驗資報告,該報告直接給C公司的債權人造成了一定的經濟損失,經人民法院認定,乙的疏忽大意并不屬于重大過失。
根據以上資料,回答下列問題。
(1)甲的說法是否正確?并說明理由。
(2)對于乙造成的損失,合伙企業的合伙人應該按照何種方式來承擔責任?并說明理由。
【答案】 (1)甲的說法不正確。根據規定,一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的,應當承擔無限責任或者無限連帶責任,其他合伙人以其在合伙企業中的財產份額為限承擔責任。本題中,由于甲是因為重大過失造成的損失,因此應該由其承擔無限責任,其他合伙人承擔有限責任。
(2)對于乙造成的損失,應該由全體合伙人承擔無限連帶責任。根據規定,合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業債務以及合伙企業的其他債務,由全體合伙人承擔無限連帶責任。本題中,乙的行為被認定為非重大過失,因此該造成的損失應該由全體合伙人承擔無限連帶責任。
2.有限合伙企業案例
假設2008年3月,甲、乙、丙、丁按照《中華人民共和國合伙企業法》的規定,共同投資設立一從事商品流通的有限合伙企業。合伙協議約定了以下事項:
(1)甲以現金5萬元出資,乙以房屋作價8萬元出資,丙以勞務作價4萬元出資,另外以商標權作價5萬元出資,丁以現金10萬元出資;
(2)丁為普通合伙人,甲、乙、丙均為有限合伙人;
(3)各合伙人按相同比例分配盈利、分擔虧損;
(4)合伙企業的事務由丙和丁執行,甲和乙不執行合伙企業事務,也不對外代表合伙企業;
(5)普通合伙人向合伙人以外的人轉讓財產份額的,不需要經過其他合伙人同意;
(6)合伙企業名稱為“穩信物流合伙企業”。
要求:根據以上事實,回答下列問題,并分別說明理由:
(1)合伙人丙以勞務作價出資的做法是否符合規定?
(2)合伙企業事務執行方式是否符合規定?
(3)關于合伙人轉讓出資的約定是否符合法律規定?
(4)合伙企業名稱是否符合規定?
(5)各合伙人按照相同比例分配盈利、分擔虧損的約定是否符合規定?
【答案】 (1)丙以勞務作價出資的做法不符合規定。根據規定,有限合伙人不得以勞務出資,丙為該合伙企業的有限合伙人,因此不得以勞務作為出資。
(2)合伙企業的事務由丙和丁執行的做法不符合規定。根據規定,有限合伙人不執行合伙企業事務,不得對外代表合伙企業,由于丙為該合伙企業的有限合伙人,因此其執行合伙企業事務,對外代表合伙企業的做法是不符合規定的。
(3)合伙人轉讓出資的約定符合法律規定。根據規定,除合伙協議另有約定外,普通合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分財產份額時,須經其他合伙人一致同意。按照該規定,只要合伙協議中約定了轉讓的方式,那么就可以按照合伙協議的約定來處理。
(4)合伙企業名稱不符合規定。根據規定,有限合伙企業名稱中應當標明“有限合伙”字樣,該企業名稱中并沒有標明“有限合伙”,因此是不符合規定的。其名稱應該為“穩信物流有限合伙企業”。
(5)各合伙人按照相同比例分配盈利、分擔虧損的約定符合規定。根據規定,合伙企業的利潤分配、虧損分擔,按照合伙協議的約定辦理。因此,有限合伙企業合伙協議有約定的,可以按照約定來處理。
3.普通合伙企業案例
甲、乙、丙合伙經營一家名為“滿意水果店”的普通合伙企業,甲為該合伙企業的負責人。甲、乙、丙并未約定損益分配和虧損承擔的比例。2005年7月的某一天,因丙外出,甲與乙協商后以該合伙企業名義與果農簽訂了一份標價額為16萬元的水果買賣合同。因該合伙企業流動資產不足,甲決定向銀行貸款10萬元,銀行要求提供抵押擔保,甲以該合伙企業所有的一輛尼桑貨車作抵押,與銀行簽訂了抵押合同,但未辦理抵押物登記,根據相關法律規定,以車輛設立抵押的,應該辦理抵押物登記。后因合伙企業無力償還貸款,銀行欲行使抵押權。為此發生糾紛并訴訟至法院。
經查:
(1)滿意水果店的合伙協議約定,凡5萬元以上的業務須經甲、乙、丙三人一致同意;(2)甲曾經在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務;(3)水果店的財產價值10萬元。
要求:根據上述事實及有關法律規定,回答下列問題:
(1)合伙協議中未約定損益的分配和虧損的承擔,按照規定應該如何確定?
(2)該合伙企業與果農簽訂的水果買賣合同及與銀行簽訂的借款合同在效力上應如何認定?為什么?
(3)該合伙企業與銀行簽訂的貨車抵押合同在效力上應如何認定?銀行能否對該貨車行使抵押權?為什么?
(4)如果銀行、趙某、錢某同時對該合伙企業行使債權,合伙企業的財產應如何清償?
【答案】(1)根據《合伙企業法》的規定,合伙企業的利潤分配、虧損分擔,按照合伙協議的約定辦理;合伙協議未約定或者約定不明確的,由合伙人協商決定;協商不成的,由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔;無法確定出資比例的,由合伙人平均分配、分擔。
(2)該合伙企業與果農簽訂的水果買賣合同及與銀行簽訂的借款合同均為有效合同。根據合伙企業法律制度的規定,合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗不知情的善意的第三人。本案中,雖然合伙人甲、乙、丙在合伙協議中約定了“凡5萬元以上的業務須經甲、乙、丙三人一致同意”,但該約定對善意第三人(果農和銀行)無效,故水果買賣合同、借款合同均為有效。
(3)該合伙企業與銀行簽訂的貨車抵押合同在效力上應認定為成立但未生效,銀行在其債權未受清償時不能對貨車主張抵押權。根據擔保法律制度規定,抵押人以車輛作抵押的,應在該車輛的登記部門辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。本案中,合伙企業雖以貨車為抵押物與銀行簽訂了抵押合同,但未辦理抵押物登記手續,依前述規定該貨車抵押合同未生效,另外,抵押權的行使以有效抵押合同的存在為前提,故銀行因抵押合同未生效而不能對抵押貨車行使抵押權。
(4)如果合伙企業的債權人銀行、趙某、錢某同時對合伙企業行使債權,應以該合伙企業的財產按比例清償;不足部分,由各合伙人承擔無限連帶責任。因為,第一,銀行與該合伙企業之間的貨車抵押合同并未生效,由此決定了銀行對合伙企業的債權屬于無擔保的普通債權,不具有優先受償的效力;第二,根據合伙企業法律制度規定,合伙企業對其債務,應先以其全部財產進行清償;合伙企業財產不足以清償到期債務的,各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。
提示:本題(4)中涉及了《擔保法》的有關內容。根據《擔保法》的有關規定,當事人以法律規定的需要辦理抵押物登記的財產作為抵押的,應當向有關部門辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效。通過此題,建議大家關注一下企業法和其他法律相結合的綜合題。
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