36.下列哪一種民事訴訟請求屬于給付之訴?
A.甲起訴請求乙停止損害其名譽
B.丙起訴丁請求撤銷二人之間的房屋買賣合同
C.男方起訴前妻,請求將二人之子判歸前妻撫養
D.王某起訴李某,請求解除收養關系
答案:A
解析:給付之訴是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴訟。在給付之訴中,原告要求被告履行的給付義務既包括給付一定數額的貨幣或財產,也包括為或不為某種特定的行為。BCD屬于變更之訴。
37.鄭某因與某公司發生合同糾紛,委托馬律師全權代理訴訟,但未作具體的授權。此種情況下,馬律師在訴訟中有權實施下列哪一行為?
A.提出管轄權異議
B.提起反訴
C.提起上訴
D.部分變更訴訟請求
答案:A
解析:《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第69條專門規定,授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的,訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴。正確的授權方法是明確地寫明授予何種涉及實體權利的處分權限。
38.蔡某出售偽劣奶粉,被消費者趙、錢、孫、李起訴,蔡某應訴答辯后突然失蹤。對此法院應當如何處理?
A.中止訴訟
B.終結訴訟
C.延期審理
D.缺席判決
答案:D
解析:《民事訴訟法》第130條規定,被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。
39.章某作為馬某的債權人,對馬某的債務人林某提起代位權訴訟。馬某作為第三人對章某的債權提出異議。經法院審查,異議成立。人民法院應當如何處理?
A.裁定駁回章某起訴
B.判決駁回章某起訴
C.裁定對章某起訴不予受理
D.繼續審理,作出判決
答案:A
解析:《合同法解釋(一)》第18條第2款規定,債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議,經審查異議成立的,人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。
40.民事訴訟中的舉證期限是如何確定的?
A.可以由當事人協商一致,并經人民法院認可
B.可以由原告指定
C.可以由被告指定
D.如果當事人協商一致,不必經人民法院認可
答案:A
解析:根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第33條規定,舉證期限的確定有兩種情形:當事人協商和法院指定。當事人協商確定舉證期限的,須經人民法院認可。
41.王某與李某因合同發生爭議,王向李住所地法院提起訴訟,要求李某履行合同。法院受理后,非合同當事人唐某認為自己對原被告之間爭議的合同標的物擁有所有權,要求參加訴訟。參加訴訟后,唐某認為受理法院無管轄權,便提出管轄權異議。下列說法哪一個是正確的?
A.唐某可以提出管轄異議,因為唐是有獨立請求權的第三人
B.唐某可以提出管轄異議,因為管轄錯誤將損害其實體權利
C.唐某不能提出管轄異議,因為唐不是本訴的當事人
D.唐某不能提出管轄異議,因為唐不是本案的當事人
答案:C
解析:有獨立請求權第三人是參加訴訟的當事人,不是本訴的當事人,無權對本訴的管轄權提出異議。如果是有獨立請求權第三人主動參加他人已開始的訴訟,應視為承認和接受受訴法院的管轄。如果是受訴法院通知有獨立請求權的第三人參加訴訟,該第三人如認為受訴法院對他的訴訟無管轄權,可以拒絕參加訴訟,以原告身份另行向有管轄權的法院提起訴訟,而不必提出管轄權異議。
42.甲公司與乙公司之間的買賣合同糾紛,雙方在仲裁過程中達成和解協議,此種情況下甲公司不具有下列哪一種權利?
A.請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書
B.撤回仲裁申請
C.對仲裁協議進行反悔,請求仲裁庭依法作出裁決
D.請求法院執行仲裁過程中達成的和解協議
答案:D
解析:依《仲裁法》第49條、第50條規定,當事人達成和解協議的,可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書,也可以撤回仲裁申請。如果當事人撤回仲裁申請后反悔的,則仍可以根據原仲裁協議申請仲裁。依《仲裁法》第62條規定,請求法院執行的是仲裁裁決。而不是和解協議。
43.張某將一串價值10萬元的鉆石項鏈存放在某銀行對外租賃的保險柜中。該銀行工作人員李某借工作之便將保險柜中的鉆石盜走,案發后一直潛逃在外。張某向法院起訴,要求該銀行承擔民事責任。在審理中,公安機關將李某抓獲歸案(但無法追回贓物),并移送檢察機關,檢察機關準備對李某提起公訴。法院應如何處理該民事案件?
A.中止此案的審理,待李某的犯罪事實查清后恢復審理
B.終止審理,告知張某在李某的刑事訴訟中,提出附帶民事訴訟請求
C.延期審理此案,不得作出判決
D.繼續審理此案,并可作出判決
答案:D
解析:《民事訴訟法》第132條規定,有下列情形之一的,可以延期開庭審理:①必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;②當事人臨時提出回避申請的;③需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗,或者需要補充調查的;④其他應當延期的情形。《民事訴訟法》第136條規定,“有下列情形之一的,中止訴訟:①一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;②一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定代理人的;③作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;④一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;⑤本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的;⑥其他應當中止訴訟的情形。《民事訴訟法》第137條規定,有下列情形之一的,終結訴訟:①原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的;②被告死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的;③離婚案件一方當事人死亡的;④追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。故本題用排除法選D.
44.李某與趙某是夫妻。1999年7月,李某向某縣人民法院起訴要求離婚,法院經審理判決不準離婚。審理該案的書記員兩次到李某家送達判決書李某均拒絕接收。對此,應當如何處理?
A.書記員將該判決書交給李的鄰居王某轉交
B.書記員將該判決書留置在李某的住所
C.書記員將該判決書交給李某所在地居委會轉交
D.書記員將該判決書交給李某所在地派出所轉交
答案:B
解析:《民事訴訟法》第79條規定,受送達人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書的,送達人應當邀請有關基層組織或者所在單位的代表到場,說明情況,在送達回證上記明拒收事由和日期,由送達人、見證人簽名或者蓋章,把訴訟文書留在受送達人的住所,即視為送達。
45.家住上海的王甲繼承其父遺產房屋三間,后將其改為鋪面經營小商品。在北京工作的王乙(王甲之弟)知道此事后,認為自己并沒有放棄繼承權,故與王甲交涉。王甲對此不予理睬,王乙便向法院提起訴訟。案件受理后,李某向法院主張自己作為被繼承人的養子,擁有繼承權,并通過法定程序以有獨立請求權第三人的身份參加了訴訟。訴訟中,李某認為自己與王氏兩兄弟關系不錯,擔心打官司會傷了和氣,便退出了訴訟。不久,李認為退出不妥,又向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論,下列哪一種觀點是正確的?
A.作為訴訟參加人,李某不能重復參加本案訴訟
B.根據誠信原則,李某不能再參加本案訴訟
C.在最后一次庭審辯論終結之前,李某均可以參加本案訴訟
D.只有在開庭審理之前,李某才能再參加本案訴訟
答案:C
解析:有獨立請求權第三人參加訴訟的條件之一是所參加的訴訟正在進行。正在進行的訴訟應從何時起到何時止,法律沒有具體規定,但從第三人的參加性質看,應從原告和被告確定時起,即從被告應訴起,到訴訟審理終結止。
46.當事人對自己的主張只有本人陳述而不能提出其他相關證據的,在下列哪一情況下,法院對其主張可予以支持?
A.對方當事人認可
B.本人陳述前后沒有矛盾
C.陳述人具有較高的誠信度
D.陳述人具有完全的民事行為能力
答案:A
解析:《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第76條規定,當事人對自己的主張,只有本人陳述而不能提出其他相關證據的其主張不予支持。但對方當事人認可的除外。
47.在民事訴訟中,下列何種人可以作為委托代理人?
A.受過刑事處罰的人
B.限制行為能力的人
C.可能損害被代理人利益的人
D.人民法院認為不宜作訴訟代理人的人
答案:A
解析:根據《民事訴訟法》第58條的規定,我國的委托訴訟代理人包括律師、當事人的近親屬、社會團體和當事人所在單位推薦的人,以及經人民法院許可的其他公民。但根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第68條的規定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人,不能作為訴訟代理人。
48.甲公司根據生效判決書向法院申請強制執行。執行開始后,甲公司與乙公司達成和解協議。和解協議約定:將80萬元債務減少為70萬,協議生效之日起1個月內還清。協議生效1個月后,乙公司并未履行協議的約定。下列做法哪一個是正確的?
A.甲就乙違反協議的行為,向乙住所地法院提起民事訴訟
B.由法院執行和解協議
C.由法院依職權恢復原判決的執行
D.甲向法院申請恢復原判決的執行
答案:D
解析:《民事訴訟法》第207條規定,“在執行中,雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。”“ 一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事人的申請,恢復對原生效法律文書的執行。”
49.甲公司因侵犯乙公司的商標權被法院判決賠償乙公司損失10萬元。該生效判決強制執行完畢后不久,乙公司的注冊商標因不具有顯著性被依法定程序撤銷。下列說法哪一個是正確的?
A.甲公司有權直接申請法院執行回轉
B.甲公司有權在原判決生效之日起6個月內申請再審撤銷原判決
C.甲公司無權直接要求乙公司返還10萬元
D.甲公司有權要求乙公司賠償損失
答案:C
解析:《最高院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第109條規定,“在執行中或執行完畢后,據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的,原執行機構應當依照民事訴訟法第二百一十條的規定,依當事人申請或依職權,按照新的生效法律文書,作出執行回轉的裁定,責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的,強制執行。”“執行回轉應重新立案,適用執行程序的有關規定。”
50.北京A區的甲公司與上海B區的乙公司因合同糾紛訴至法院,A區人民法院判決乙公司向甲公司賠償損失10萬元。判決生效后,乙公司未自動履行,甲公司遂向A區法院申請執行。A區法院立案后委托乙公司所在地的B區人民法院代為執行。B區法院接到委托執行書后,發現乙公司早已資不抵債,無財產可供執行。對此,下列哪一種處理方法是正確的?
A.由B區法院裁定中止執行,并及時告知A區人民法院
B.由B區法院裁定終結執行,并及時告知A區人民法院
C.B區法院應及時函告A區法院,由A區法院裁定中止執行
D.B區法院應及時函告A區法院,由A區法院裁定終結執行
答案:C
解析:《最高院關于人民法院執行工作若干問題的規定》第102條規定,有下列情形之一的,人民法院應當依照民事訴訟法第二百三十二條第一款第五項的規定裁定中止執行:……②被執行人確無財產可供執行的;……《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第263條規定,受委托人民法院遇有需要中止或者終結執行的情形,應當及時函告委托人民法院,由委托人民法院作出裁定,在此期間,可以暫緩執行。受委托人民法院不得自行裁定中止或者終結執行。
(2005年)
35.某法院對甲乙之間的租賃合同糾份案件作出了判決,當事人在上訴期內均未上訴。后該法院發現判決書將支付房租數額10000元誤寫成了1000元。法院對此應當如何處理?
A.作出補正錯誤的裁定書并送達雙方當事人
B.通知收回判決書,重新制作判決書
C.由院長提交審判委員會討論決定重審
D.裁定撤銷判決書,重新制作
答案:A
解析:根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第166條,民事訴訟法第一百四十條第一款第(七)項中的筆誤是指法律文書的誤寫、誤算,訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤。根據《民事訴訟法》第140條第一款第(七)項,補正判決書中的筆誤適用裁定。本題題干中提供的事實就是判決書產生筆誤的事實,本題提出的問題就是如何處理判決書中的筆誤。因此,正確的選項是A、B、D選項表達的判斷是,通過新判決書來補正原判決書中的筆誤,與《民事訴訟法》第140條的規定不符,因此,B、D選項為錯誤選項。C選項表達的判斷是判決書中的筆誤要通過再審程序來補正。就C選項所涉及的法院啟動的再審程序,根據《民事訴訟法》第177條的規定,其適用條件為已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤。根據民事訴訟法理,再審程序是成本相對高昂,因此,應當慎用的程序。參照《民事訴訟法》第179條所規定的當事人申請再審的條件、《民事訴訟法》第187條檢察院抗訴的條件,《民事訴訟法》第177條中所規定的“確有錯誤”應當是指事實認定、法律適用、訴訟程序方面的錯誤,不包括判決書中的筆誤。因此,選項C也是錯誤的。
36.依據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定,下列關于管轄問題的哪一項表述是錯誤的?
A.適用督促程序的案件只能由基層人民法院管轄
B.按級別管轄權限,高級人民法院有權管轄其認為應當由其管轄的第一審案件
C.協議管轄不可以變更級別管轄
D.涉外民事訴訟中不動產糾紛由不動產所在地法院管轄
答案:B
解析::根據《民事訴訟法》第20條的規定,高級人民法院管轄在本轄區內有重大影響的案件。根據《民事訴訟法》第21條,最高人民法院管轄在全國有重大影響的案件和最高人民法院認為應當由本院審理的案件。因此,高級人民法院無權管轄其認為應當由其管轄的第一審案件,這屬于最高人民法院的權限。因此,選項B的表述是錯誤的。選項B是本題應選選項;根據《民事訴訟法》第191條的規定,債權人請求債務人給付金錢、有價證券,可以向在管轄權的基層人民法院申請支付令,因此,選項A的表述是正確的,不是本題應選選項;根據《民事訴訟法》第25條,合同雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定,因此C選項表述正確,不是本題應選選項;D選項考察的是對《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第305條的理解和掌握。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第305條規定:“依照《民事訴訟法》第三十四條和第二百四十四條規定,屬于中華人民共和國專屬管轄的案件,當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。”《民事訴訟法》第34條、第244條是對我國民事訴訟中專屬管轄的規定,其中,《民事訴訟法》第34條明確規定,不動產糾紛由不動產糾紛所在地法院管轄,因此,涉外民事訴訟中不動產糾紛由不動產所在地法院管轄的表述是正確的,D選項非本題應選選項。
37.民事訴訟法規定,人民檢察院有權對民事審判活動進行法律監督。下列哪一種情形屬于人民檢察院進行民事檢察監督的范圍?
A.陪審員丁某審理合同糾紛案件的過程中接受當事人禮金1000元
B.證人馬某接受當事人禮金2000元并提出了對該當事人有利的證言
C.法官周某就某仲裁案件向仲裁員提供了對該案件當事人紅星公司有利的咨詢意見,紅星公司以咨詢費名義付給周法官6000元
D.法官陳某長期為某公司免費做法律顧問
答案:A
解析:在我國,人民檢察院民事檢察監督的途徑是民事抗訴。這道題考察的其實是,檢察院可以提起民事抗訴的范圍。根據《民事訴訟法》第187條,最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第一百七十九條規定情形之一的,應當提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第一百七十九條規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。第179條規定,當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:(一)有新的證據,足以推翻原判決、裁定的;(二)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的;(三)原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的;(四)原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;(五)對審理案件需要的證據,當事人因客觀原因不能自行收集,書面申請人民法院調查收集,人民法院未調查收集的;(六)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(七)違反法律規定,管轄錯誤的;(八)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;(九)無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人,因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由,未參加訴訟的;(十)違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;(十一)未經傳票傳喚,缺席判決的;(十二)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;(十三)據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形,或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的,人民法院應當再審。根據《民事訴訟法》第40條第三款,陪審員在執行陪審職務時,與審判員有同等的權利義務。因此,陪審員受賄也屬于檢察院通過民事抗訴進行民事檢查監督的范圍之內事項,選項A是應選選項;民事檢察監督針對的主體是審判人員,證人接受禮金的行為,不屬于民事抗訴的范圍,也不屬于民事檢察監督的范圍,因此,選項B不是應選選項;法官周某和陳某是民事檢察監督針對的主體,但是,他們的行為不是審理案件中的行為 因此,不屬于民事抗訴的范圍,也不屬于民事檢察監督的范圍,因此,選項C、D不是應選選項。
38.對于人民法院作出的下列哪一種民事裁定、決定,當事人不可以申請復議?
A.關于先予執行的裁定
B.關于回避問題的決定
C.關于管轄權異議的裁定
D.關于罰款的決定
答案:C
解析:根據《民事訴訟法》第140條,對不予受理、管轄權異議、駁回起訴的裁定,可以上訴,而不可以申請復議,因此,選項C為正確選項;根據《民事訴訟法》第99條,當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服,可以申請復議一次,因此,選項A不是應選選項;根據《民事訴訟法》第48條的規定,當事人接到回避問題的決定可以申請復議一次,因此,選項B不是應選選項;根據《民事訴訟法》第105條,罰款、拘留應當用決定書。對決定不服的,可以向上一級人民法院申請復議一次,因此,選項D不是應選選項。
39.甲訴乙的合同糾紛案件,經一審、二審法院的審理,甲勝訴。乙申請再審,法院經審查決定再審。再審過程中,乙提出反訴。對此,法院應如何處理?
A.將乙的反訴與甲提出的本訴合并審理
B.裁定駁回乙的反訴
C.判決駁回乙的反訴
D.就反訴進行調解,調解不成的,告知乙另行起訴
答案:D
解析:根據《民事訴訟法》第186條的規定,人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理所作的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定,也就是說,對二審案件適用二審程序進行再審;《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規定: “在第二審程序中,原審原告增加獨立的訴訟請求或原審被告提出反訴的,第二審人民法院可以根據當事人自愿原則就新增加的訴訟請求或反訴進行調解,調解不成,告知當事人另行起訴。”因此,本題的正確選項是D,A、B、C選項表述的處理方式沒有法律根據,所以都是錯誤選項。
40.下列哪一項表述符合公示催告程序的法律規定?
A.公示催告程序只適用于基層人民法院
B.公示催告程序僅適用于各種票據的公示催告
C.除權判決應當宣告票據是否無效
D.當事人不服法院的除權判決,可以提起上訴
答案:A
解析:根據《民事訴訟法》第195條,按照規定可以背書轉讓的票據持有人,因票據被盜、遺失或者滅失,可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告。因此,選項A是正確選項;根據《公司法》第144條,記名股票被盜、遺失或者滅失,股東可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》規定的公示催告程序,請求人民法院宣告該股票失效。人民法院宣告該股票失效后,股東可以向公司申請補發股票。因此,B選項是錯誤的;根據《民事訴訟法》第199條,沒有人申報的,人民法院應當根據申請人的申請,作出判決,宣告票據無效。判決應當公告,并通知支付人。自判決公告之日起,申請人有權向支付人請求支付。因此,除權判決的內容就是宣告票據無效,不存在確認票據有效的情形,因此,C選項錯誤;根據民事訴訟法第200條,利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的,自知道或者應當知道判決公告之日起一年內,可以向作出判決的人民法院起訴。因此,當事人對除權判決不服的救濟途徑是另行起訴,而不是上訴,D選項錯誤。
41.某省甲市檢察院根據某當事人的申訴,發現甲市中級法院作出的二審判決適用法律確有錯誤。在此情況下,甲市檢察院應如何處理?
A.只能告知當事人向法院申請再審
B.向甲市中級法院提出抗訴
C.向一審法院提出抗訴
D.提請上一級檢察院提出抗訴
答案:D
解析:根據《民事訴訟法》第187條第2款規定,地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有本法第一百七十九條規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。因此,D選項正確,B、C選項錯誤。根據《民事訴訟法》177、178、187條,法院決定再審、當事人申請再審、檢察院抗訴是審判監督程序的三種啟動方式。對于當事人的申訴,檢察院既可以告知當事人向法院申請再審,也可以由自己提出抗訴。A選項的表述實際上是取消了檢察院的抗訴權,因此是錯誤的。
42.在某一民事案件的審理過程中,原告一方因無法獲得作為檔案材料存放在某單位的證據,申請法院進行調查。庭審中對該證據的質證,應當如何進行?
A.應當由原、被告雙方進行質證
B.應當由被告與法院進行質證
C.應當由被告與保管該證據的某單位進行質證
D.法院對該證據進行說明,無需質證
答案:A
解析:根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第51條,人民法院依照當事人申請調查收集的證據,作為提出申請的一方當事人提供的證據。既然作為提出申請的一方當事人提供的證據,就應當由原、被告雙方進行質證,因此,選項A正確,選項B、C、D是錯誤選項。
43.甲對乙提起財產損害賠償之訴,一審法院判決甲勝訴。乙不服,提出上訴。二審法院發現丙是必須參加訴訟的共同訴訟人,便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟,也不表示放棄權利。在此情況下,二審法院應如何處理?
A.仍將其列為二審的當事人,依法作出判決
B.仍將其列為二審的當事人,可以缺席判決
C.不能將其列為二審的當事人,但可直接根據上訴人的請求作出判決
D.不能將其列為二審的當事人,可以裁定撤銷原判決、發回原審法院重審
答案:D
解析:根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第183條規定:“必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟,第二審人民法院可以根據當事人自愿原則予以調解,調解不成,發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。”丙既不參加訴訟,也不表示放棄權利,是無法進行調解的。調解不成,只能發回重審。因此,選項D是正確選項。選項A、B仍將丙列為當事人的處理方式,違反了第183條的規定,剝奪了丙的審級利益,因此,是錯誤的選項;C選項中的處理方式,雖然不將丙列為二審當事人,但根據上訴人的請求作出判決的處理方式違背了第183條的規定,因此,也是錯誤的選項。
44.甲訴乙侵權一案經某市東區法院一審終結,判決乙賠償甲6萬元。乙向該市中級法院提出上訴,二審法院駁回了乙的上訴請求。乙居住在該市南區,家中沒有什么值錢的財產,但其在該市西區集貿市場存有價值5萬元的貨物。甲應當向下列哪一個法院申請執行?
A.該市東區法院
B.該市南區法院
C.該市西區法院
D.該市中級法院
答案:AC【按照考試當年的法律,本題選擇A】
解析:根據新修訂的《民事訴訟法》第201條,發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。本題中的一審法院是該市東區法院,因此,有執行管轄權的法院就是該市東區法院,當事人甲應當向該市東區法院申請執行,A項正確;另外,因為第一審人民法院同級的被執行財產所在地的法院也可以執行,所以C項也是正確的。按照新修訂的《民事訴訟法》的規定,本題正確答案是A和C.
45.甲向法院起訴請求解除其與乙之間的收養關系,一審法院判決駁回起訴請求。甲不服提出上訴。二審法院開庭的前一天,甲因意外事故而死亡。對此,法院應如何處理?
A.由一審法院裁定終結訴訟
B.由一審法院裁定駁回上訴
C.由二審法院裁定駁回上訴
D.由二審法院裁定終結訴訟
答案:D
解析:根據《民事訴訟法》第137條,解除收養關系的一方當事人死亡的,應當終結訴訟。從題干中敘述的事實看,二審法院已經受理了甲的上訴,因此,發生甲的意外死亡這種情形,應當由二審法院以終結訴訟的方式處理。因此,選項D中正確,選項A錯誤。選項B、C表述的駁回上訴的處理方式,違背了《民事訴訟法》第137條的規定,是錯誤選項。
46.甲被生前工作單位申報為革命烈士,某報對甲的事跡進行了宣傳。乙四處散布言論貶損甲。對乙的行為,誰可以向法院提起精神損害賠償訴訟?
A.甲生前的工作單位
B.甲的子女
C.宣傳甲事跡的某報社
D.批準甲為烈士的某省政府
答案:B
解析:根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第3條,自然人死亡后,其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦的,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以處理:(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽;(二)非法披露、利用死者隱私,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私;(三)非法利用、損害遺體、遺骨,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。因此,對乙貶損革命烈士甲的侵權行為,能夠提起精神損害賠償訴訟的適格當事人是甲的近親屬。選項B是正確選項。選項A、C、D不符合《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第三條的規定,是錯誤選項。
47.中國甲公司與某國乙公司發生買賣合同糾紛,在中國仲裁過程中,乙公司申請財產保全,即要求扣押甲公司在某港口的一批機器設備。仲裁委員會對此申請應如何處理?
A.不予受理,告知當事人直接向有關法院提出申請
B.審查后直接作出財產保全裁定,由有關法院執行
C.將乙公司的申請提交甲公司所在地的中級法院裁定
D.將乙公司的申請提交機器設備所在地的基層法院裁定
答案:C
解析:根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第12條,在涉外仲裁過程中,當事人申請財產保全,經仲裁機構提交人民法院的,由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的中級人民法院裁定并執行。本案屬于涉外仲裁案件,因此,正確選項是C選項;D 選項表述的是11條所規定的國內仲裁案件的情形,因此,是錯誤的選項;根據《仲裁法》第28條,當事人申請財產保全的,仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院,因此,選項A、B都是錯誤選項。
48.下列關于證人及證人證言的表述,哪一項是錯誤的?
A.凡是了解案件情況的人都有義務出庭作證
B.當事人申請證人出庭作證應當經人民法院許可
C.與當事人一方有親戚關系的人不能作為證人
D.無訴訟行為能力的人在一定情況下可以作為證人
答案:C
解析:根據《民事訴訟法》第70條第2款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第53條,只有不能正確表達意志的人,才不能作為證人。一個人是否與當事人一方有親戚關系,并不影響其作為證人的資格。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第77條,是否與當事人一方有親戚關系只會影響到該證人證言的證明力。因此,選項C的表述是錯誤的,是應選選項。根據《民事訴訟法》第70條第1款,凡是知道案件情況的單位和個人,都有義務出庭作證,因此,選項A的表述正確,不是應選選項;根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第54條第1款,當事人申請證人出庭作證,應當在舉證期限屆滿10日前提出,并經人民法院許可。因此,選項B的表述正確,不是應選選項;根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第53條第2款,待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人,可以作為證人。無訴訟行為能力人就是無民事行為能力人和限制民事行為能力人,因此,選項D的表述是正確的,不是應選選項。
49.某仲裁機構對甲公司與乙公司之間的合同糾紛進行裁決后,乙公司不履行仲裁裁決。甲公司向法院申請強制執行,乙公司申請法院裁定不予執行。經審查,法院認為乙公司的申請理由成立,裁定不予執行該仲裁裁決。對此,下列哪一種說法是正確的?
A.甲公司可以就法院的裁定提請復議一次
B.甲公司與乙公司可以重新達成仲裁協議申請仲裁
C.甲公司與乙公司可以按原仲裁協議申請仲裁
D.當事人不可以再就該糾紛重新達成仲裁協議,此案只能向法院起訴
答案:B
解析:根據《仲裁法》第9條,仲裁實行一裁終局制度。裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。裁決被人民法院裁定撤銷或者不予執行的,當事人就該糾紛可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院起訴。因此,選項B正確,而選項D錯誤;既然仲裁實行一裁終局制度,而且本案已經作出裁決,甲公司和乙公司就不可以按原仲裁協議申請仲裁,因此,選項C錯誤;根據《民事訴訟法》第259條,仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院起訴,并沒有規定當事人可以就不予執行裁定申請復議,因此,選項A錯誤。
50.四方公司與海通公司因合同糾紛進行訴訟,一審判決海通公司勝訴。四方公司不服,提起上訴。在第二審程序中,海通公司分立為海鷗公司和海洋公司。在此情況下,二審法院應如何處理?
A.將案件發回原審法院重審
B.將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人,進行調解,調解不成,發回重審
C.將海鷗公司和海洋公司列為共同訴訟人,進行調解或者判決,不必發回重審
D.仍將海通公司列為當事人,進行調解或者判決,執行程序中再裁定海鷗公司和海洋公司為被執行人
答案:C
解析:根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第189條,在第二審程序中,作為當事人的法人或者其他組織分立的,人民法院可以直接將分立后的法人或者其他組織列為共同訴訟人。不必將案件發回原審人民法院重審。因此,選項C為正確選項;選項A、B、D為錯誤選項。
(2006年)
35.下列關于民事訴訟和仲裁異同的哪一表述是正確的?
A.法院調解達成協議一般不能制作判決書,而仲裁機構調解達成協議可以制作裁決書
B.從理論上說,訴訟當事人無權確定法院審理和判決的范圍,仲裁當事人有權確定仲裁機構審理和裁決的范圍
C.對法院判決不服的,當事人有權上訴或申請再審,對于仲裁機構裁決不服的可以申請重新仲裁
D.當事人對于法院判決和仲裁裁決都有權申請法院裁定不予執行
答案:A
解析:《民事訴訟法》第89條第1款規定,調解達成協議,人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。《仲裁法》第51條規定,仲裁庭在作出裁決前,可以先行調解。當事人自愿調解的,仲裁庭應當調解。調解不成的,應當及時作出裁決。調解達成協議的,仲裁庭應當制作調解書或者根據協議的結果制作裁決書。調解書與裁決書具有同等法律效力。故此,法院調解達成協議不能制作判決書,而仲裁機構調解達成協議可以制作裁決書。所以A項是正確的。在法理,訴訟和仲裁都遵循“不告不理”原則,法院審理和判決的范圍都是以當事人的訴訟請求為依據的,因此B項是錯誤的。根據《仲裁法》第9條的規定,仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁委員會或者人民法院不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執行的,當事人就該糾紛可以根據雙方重新達到的仲裁協議申請仲裁,也可以向人民法院起訴。所以C項也是錯誤的。根據《仲裁法》第63條的規定,被申請人提出證據證明裁決有民事訴訟法第二百一十三條第二款規定的情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行。所以D項是錯誤的。綜上所述,本題的正確答案是A.