[案情] 
　　被告人謝年生、劉福嬌、劉木連經預謀后決定結伙從老家江西瑞金竄至新疆，以為人消災、變錢為名誘騙他人，之后，采取“調包”的手段竊取他人財物。2006年5月8日，被告人謝年生、劉福嬌、劉木連竄至新疆兵團農八師一三二團，謊稱能夠為人消災、變錢，誘騙被害人劉文霞將現金18 765元用報紙包上放在自己的自行車上。讓謝年生為其變錢。期間，謝年生讓劉文霞背對著自行車，劉福嬌趁機用事先準備好的用報紙包著的廢紙與劉文霞的18 765元錢進行調換，事先等候在附近的劉木連開車接上謝、劉二人，將該款盜走。次日，三被告人竄至農八師一三四團再次作案時，被途徑此處的劉文霞發(fā)現，劉文霞立即向公安機關報案，三被告人被抓獲。案發(fā)后，三被告人主動退還贓款18 765元，公安機關將此款發(fā)還給劉文霞。 
　　[分歧意見] 
　　一、二審法院裁判均認定，被告人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為構成盜竊罪。原裁判生效后，申請人謝年生、劉福嬌、劉木連不服，分別聘請了三名辯護人不斷為其申訴，期間辯護人還多次找到有關領導反映原裁判在定性方面存在的諸多問題。他們提出的申請再審理由如下：申請人謝年生、劉福嬌、劉木連預謀，決定結伙進疆騙財，主觀上具有非法占有的的目的，客觀上采用了一系列欺騙方法，使被害人劉文霞產生錯覺，將包好的現金交出，申請人的行為符合詐騙罪的構成要件，應按詐騙罪定罪處罰。 
　　[裁判要點] 
　　新疆生產建設兵團下野地墾區(qū)人民法院一審認為，被告人謝年生、劉福嬌、劉木連以非法占有為目的，采用調包手段秘密竊取他人財物，價值18 765元，數額巨大，三被告人的行為均已構成盜竊罪。在共同犯罪中，三被告人分工配合，均行為積極，不宜劃分主、從犯。被告人謝年生、劉福嬌、劉木連在歸案后，均能如實供述自己的犯罪事實并積極退贓，有一定的悔罪表現，依法可酌情從輕處罰。據此判決：被告人謝年生、劉福嬌、劉木連犯盜竊罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金2000元。三被告人均不服，以原判定性錯誤為由提出上訴。新疆生產建設兵團農八師中級人民法院二審認為，上訴人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為符合盜竊罪的構成要件，三上訴人提出原判定性錯誤的上訴理由不能成立。遂裁定：駁回上訴，維持原判。 
　　12月21日，新疆生產建設兵團分院認真審查申訴后認為，申請人謝年生、劉福嬌、劉木連以非法占有為目的，采用調包方式秘密竊取他人現金18 765元，其行為構成盜竊罪。雖然三申請人在竊取被害人劉文霞的現金前，采用了為人消災、變錢等一些欺騙方法，但這些欺騙行為只是為秘密竊取打掩護，在非法取得財物這一點上不具有直接和關鍵意義，暗中換取這一竊取行為才是犯罪目的得逞的關鍵，故原審認定三申請人的行為構成盜竊罪是正確的。三申請人提出根據主客觀相一致的原則，本案應定性為詐騙罪這一申請再審的理由不能成立, 應予駁回。原裁判認定事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，予以維持。此后，三申請人服判息訴，不再申訴。 
　　[評析] 
　　本案的爭議焦點是申請人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為究竟應如何定性，即構成盜竊罪還是詐騙罪。 
　　首先，申請人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為不構成詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公司財物的行為。詐騙罪要求被害人基于行為人的欺詐行為對事實真相產生錯覺，信以為真，進而使其出于真實的內心意思而自愿對財物作出處理，而受害人的自愿處分行為才是詐騙罪的本質特征。由此可見，詐騙罪的客觀行為應當具有一定的邏輯順序，即應包括四個必不可少的環(huán)節(jié)：1、行為人實施了欺騙行為；2、由此受害人產生了錯誤認識；3、受害人基于錯誤認識自愿處分了財產；4、行為人從中獲取了財物或者財產性利益，且數額較大。其中處分財產的行為是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的關鍵。 
　　本案中，申請人謝年生、劉福嬌實施了欺騙行為（謊稱能夠為人消災、變錢），此欺騙行為使被害人劉文霞陷于錯誤認識（誤以為申請人能將小錢變成大錢，并為其消災）。在此錯誤認識的基礎上，被害人將用報紙包好現金18 765元放在自行車上，讓申請人謝年生為其變出更多的錢。雖然被害人將包好的現金放在自行車上是自愿的，但被害人絕對沒有讓申請人占有這筆現金的意思表示，因此被害人從家中取來將現金放在自行車上的行為不是處分財產的行為。也就是說，現金占有關系的改變并不是因為被害人陷于錯誤認識而自愿交給申請人謝年生的，而是在被害人未設防的情況下，由申請人劉福嬌將事先準備好的用報紙包著的廢紙與現金進行了調包。因此，此處的調包行為才是申請人犯罪目的得以實現的關鍵，對申請人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為不應定詐騙罪。 
　　其次，申請人謝年生、劉福嬌、劉木連的行為構成盜竊罪。盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次竊取的行為。從犯罪構成要件上看，盜竊罪具有以下特征：侵犯的客體是公私財產的所有權；客觀方面表現為秘密竊取數額較大的公私財物或者多次竊取的行為。秘密竊取是指行為人主觀上自認為采用了不會被財物所有者、保管者、經手者發(fā)覺的方法，暗中竊取財物。秘密竊取之秘密性是盜竊罪的重要特征，也是該罪區(qū)別于詐騙、搶劫、搶奪等其他侵犯財產罪的主要標志。司法實踐中，可以從下列幾方面揭示秘密性的本質特征：1、秘密性伴有階段性，這種秘密性必須伴隨取財過程的始終；2、秘密性具有相對性，秘密竊取的這種秘密性是相對于盜竊這一行為而言的，不受財物所有者、保管者、經手者是否發(fā)覺為盜竊行為的影響；3、秘密性含有主觀性，行為人采取自認為不會被財物所有者、保管者、經手者當場發(fā)現的手段竊取財物，就應認定為秘密竊取，客觀上是否為他人所知，不是盜竊行為成立的條件；4、秘密性帶有多樣性，秘密竊取既包括借財物所有者、保管者、經手者不在場之機拿走財物，也包括趁在場的財物所有者、保管者、經手者不備時而取財。 
　　本案中，申請人謝年生、劉福嬌在騙取被害人劉文霞信任后，讓被害人將裝有現金的紙包放在自行車上，申請人謝年生與被害人背對著自行車后退幾步，佯裝為其變錢。此時，申請人劉福嬌趁被害人不注意，將裝滿廢紙的包與裝著現金包進行調換。申請人的行為從表面上看雖然也符合詐騙罪的某些特征，但從整體上分析，申請人的行為更符合盜竊罪的特征，因此申請人的行為不宜定詐騙罪，而應定盜竊罪。 
　　最后，由本案解析盜竊罪與詐騙罪的異同。盜竊罪和詐騙罪是現實生活中很常見的兩種侵犯他人財產權利的犯罪，有時在行為方式上存在著一些近似的特點，主要表現在三個方面：一是犯罪侵犯的客體相同，兩罪所侵犯的客體都是公私財物的所有權；二是犯罪主體相同，兩罪的犯罪主體均為年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人；三是犯罪主觀特征相同，兩罪均為直接故意犯罪，且行為人主觀上均有非法占有公私財物的目的。 
　　盜竊罪和詐騙罪的本質區(qū)別主要表現在客觀方面。司法實踐中，存在著盜竊罪與詐騙罪不易區(qū)分的情形，這主要是指行為人以欺騙手段為掩護或者制造假象，其目的在于趁人不備秘密取財的行為，對此行為，筆者認為可從以下幾方面對兩者加以區(qū)分：1、從犯罪行為的本質特征看，盜竊罪中行為人選擇“秘密竊取”作為占有公私財物的直接手段，而詐騙罪中行為人選擇“虛構蒙騙”作為騙取公私財物的直接方法；2、從受害人有無處分財產的行為看，盜竊罪中受害人未處分財產，而詐騙罪中受害人基于錯誤認識實施了處分財產的行為，意在失去其對該財產的占有；3、從財物控制權轉移的情況來看，盜竊罪中行為人在竊取財物之前對財物沒有代管權和控制權，而詐騙罪中行為人采用欺騙手段，使被害人產生了錯覺，信以為真，被害人往往自愿交出財物，行為人對此財物就具有了代管權和一定的控制權；4、從受害人是否參與來看，盜竊過程中不需要被害人的參與，而詐騙必須有被害人的參與，正是由于被害人的參與，其主觀上陷于錯誤認識，進而產生錯誤的行為，自愿交出了財物，才使行為人的詐騙活動得逞。