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2006司法考試全真模擬試卷第一套卷四

來源:233網(wǎng)校 2006年8月2日

一、人體活體器官捐獻(xiàn)中存在的問題

1.人體器官不僅是個人的人格組成部分,還承載著社會價值,原則上不能成為贈與的標(biāo)的。對于一般的器官例如毛發(fā)等,在一定程度上可以成為交易的標(biāo)的。

但人體器官一般不能作為民法上的物:民法上的可交易的物應(yīng)當(dāng)是流通物,人體器官屬于禁止流通物;人體器官交易降低了人格的價值,屬于違反社會公共利益和公共道德的違法行為,應(yīng)為無效,有關(guān)機(jī)關(guān)還可對行為人進(jìn)行相應(yīng)制裁;以各種合法名目出賣器官,屬于規(guī)避法律的行為;構(gòu)成犯罪的,還應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

2.現(xiàn)代社會為了發(fā)揚(yáng)人們救死扶傷的精神,同時解決正常的人體器官醫(yī)療需求,允許并鼓勵活體器官的捐贈,但必須按照規(guī)定的程序、由法定的機(jī)構(gòu)辦理。目前我國在這方面存在法律漏洞,應(yīng)當(dāng)加以完善。

3.醫(yī)生的做法是正確的,但更要喚醒人們的法律意識和社會道德意識,不要為一時之利而去違法。

二、社會保障制度的健全問題

1.社會發(fā)展帶來了兩極分化問題,需要健全社會保障體系來防止社會秩序混亂和人格扭曲。民法不能有效的解決社會公正問題,因此社會保障法的完善很有必要。

2.住房是基本的生活保障,必須通過公積金、經(jīng)濟(jì)適用房、低價公租房等配套制度來解決貧困人口的住房問題。

三、結(jié)論

必須一方面加緊制定規(guī)范有關(guān)的人體器官捐贈法律政策,另一方面宣傳貫徹民法人文主義的價值原則,制止權(quán)利濫用,規(guī)范捐贈程序。

完善社會保障制度,體現(xiàn)以人為本和社會公平,有效減少和消除貧困人口的極端措施,實(shí)現(xiàn)和諧社會。

九、參考觀點(diǎn):

本案爭議的焦點(diǎn)在于對被告人陳曉行為的定性。合肥市中級人民法院稱之為“事后受財”,認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪,合肥市人民檢察院則認(rèn)為此認(rèn)定無法律依據(jù),主張應(yīng)定受賄罪。

“事后受財”不是法律術(shù)語,從本案的情況看,該行為具有以下特點(diǎn):

(一)客觀上,行為人實(shí)施的是正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為,且該職務(wù)行為為對方獲取了巨額財物,行為人于事后收取了對方的錢財。

首先,陳曉實(shí)施的職務(wù)行為是正當(dāng)?shù)穆殑?wù)行為。在本案中,陳曉的有關(guān)職務(wù)行為包括:制定中電皖物辦字(92)049號文和(93)019號文、為李劍峰申請撥要進(jìn)口原油配額和協(xié)調(diào)李劍峰與財務(wù)處之間的矛盾。對陳曉制定(93)019號文、為李劍峰申請撥要進(jìn)口原油配額和協(xié)調(diào)李劍峰與財務(wù)處之間的矛盾,其屬于正當(dāng)職務(wù)行為是顯而易見的。就制定中電皖物辦字(92)049號文而言,結(jié)合所制定文件的內(nèi)容及制定程序,我認(rèn)為合肥中院認(rèn)定該行為是正當(dāng)職務(wù)行為是正確的。從內(nèi)容上看,與中電皖物辦字(91)058號文相比,(92)049號文在提高個人與國家利潤分成比例的同時,大大提高了必須完成利潤的基數(shù)。按(91)058號文規(guī)定,提獎利潤基數(shù)為10萬元,計劃利潤指標(biāo)為30萬元,超基數(shù)部分按3%提獎,超計劃利潤部分按5%提獎,廬海公司收入與支出做到平衡,有超額利潤的,按20%提取獎勵基金;而按(92)049號文規(guī)定,能源化工處每年須完成100萬元,廬海公司每年須完成純利潤20萬元,完成上述兩邊任務(wù)基數(shù)后,所獲純利潤按3:7分成。因此新的方案有利于個人,更有利于國家,符合當(dāng)時中央關(guān)于“膽子更大一些,步子更快一些”的精神。從制定程序上看,沒有經(jīng)過由公司所有領(lǐng)導(dǎo)參加的經(jīng)理辦公會的討論,且控制發(fā)文范圍,程序上不夠完備,但是,安徽公司實(shí)行的是總經(jīng)理負(fù)責(zé)制,被告人陳曉亦曾就此事向總經(jīng)理趙德海匯報,并征得了同意,因此,(92)049號文的制定程序基本上是合法有效的。

其次,陳曉的正當(dāng)職務(wù)行為使李劍峰獲得了巨額利潤。李劍峰按照新的提成辦法,共提取人民幣180余萬元,而按以往的提成辦法顯然不可能提取那么多。陳曉為李劍峰要原油配額和調(diào)處李劍峰與財務(wù)處在資金方面的矛盾也為李劍峰獲取巨額利潤提供了便利條件。

再次,陳曉是在其實(shí)施了職務(wù)行為,李劍峰獲取了巨額利潤之后收受李劍峰送的錢財?shù)摹谋景柑峁┑淖C據(jù)看,李劍峰送給陳曉的錢都來自提成款,這些提成款主要緣于陳曉制定(92)049文這一職務(wù)行為,相對于陳曉的上述職務(wù)行為,陳曉三次收受陳劍峰錢財?shù)男袨榫谄浜蟆?

(二)在主觀上,無充分證據(jù)證明行為人實(shí)施職務(wù)行為時就意在以后收受對方的錢財,但事后行為人收受對方錢財時,卻明知對方送的財物是因?yàn)樽约旱男袨槭箤Ψ将@取了利益。

根據(jù)本案的證據(jù)情況,被告人陳曉在實(shí)施有關(guān)職務(wù)行為前,與李劍峰并無以后收受財物的約定。從陳曉的客觀行為也難以推出陳曉具有期望以后收受財物的故意,因?yàn)椋悤噪m然在制定(92)049號文時程序上有不完備之處,但是在實(shí)體上該文件對國家、集體、個人三者均有利,只看到對個人有利的一面,進(jìn)而得出陳曉實(shí)施該行為就是為了以后收受賄賂顯然是不當(dāng)?shù)摹j悤詫顒Ψ逅湾X的原因是明知的,這一點(diǎn)陳曉本人有供述,李劍峰亦有相應(yīng)的陳述,那就是,陳曉為李劍峰在試點(diǎn)、做原油業(yè)務(wù)等方面給予了不小的幫助。這一故意在陳曉收受錢時沒有通過語言表達(dá)出來,但根據(jù)二人的陳述是可以認(rèn)定的。

根據(jù)該行為的上述特點(diǎn),我認(rèn)為該行為構(gòu)成受賄罪,理由是:

第一,陳曉“事后受財”的行為同樣侵犯了受賄罪的客體。受賄罪的客體是公務(wù)人員的廉潔制度,公務(wù)人員是人民的公仆,公正廉潔是其最基本的品德。為了保證公務(wù)人員公正廉潔,國家制定了一系列廉政方面的制度,實(shí)施受賄犯罪必然要侵犯這一制度。事后受財行為與主動索取錢財、收受賄賂后違法行使職權(quán)等行為相比,其主觀惡性、對公務(wù)活動的危害要小,但對廉潔制度同樣形成了危害,因?yàn)榘凑樟疂嵵贫鹊囊螅珓?wù)人員是不允許因其職務(wù)行為非法收受他人財物的。

第二,客觀上具備了受賄犯罪的構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第三百八十五條的規(guī)定,受賄犯罪的客觀方面表現(xiàn)為:利用職務(wù)之便,索取他人財物,或者非法收受他人財物,使他人獲取了利益。利用職務(wù)上的便利,根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題的解答》(下稱《解答》),是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。所謂索取他人財物,是指行為人利用職務(wù)之便主動勒索他人財物。所謂收受他人財物,是指行為人利用職務(wù)之便,以許諾或?qū)嶋H為他人謀利作為交換條件,接受他人交付的財物。為他人謀取利益,按《解答》的規(guī)定,謀取的利益不限于非法利益,它也包括合法利益。刑法中表述的“收受他人財物,為他人謀取利益”,將收受行為置于謀利行為之前,這只是表述問題,并不意味著只有先收受財物,后謀取利益才是受賄,而先謀利后收受財物就不構(gòu)成受賄。本案中,陳曉制定有關(guān)文件、要原油配額、協(xié)調(diào)李劍峰與財務(wù)處的矛盾,均系其作為公司總經(jīng)理依職權(quán)行使的職務(wù)行為,屬于利用職務(wù)上的便利。陳曉行使的行為雖是合法的正當(dāng)職務(wù)行為,使李劍峰獲取的巨額利潤也是合法的利益,但這仍屬于為他人謀取利益。陳曉因?yàn)槔顒Ψ瀚@取利益而收受了李劍峰送的財物,其行為屬于非法收受他人財物。綜上,陳曉的行為已具備受賄罪的客觀方面的要件。

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