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法律司法考試答疑精華之刑法專題

來源:233網校 2007年12月15日

 ?。?)刑訊逼供罪、暴力取證罪、故意傷害罪、故意殺人罪
  【條件】刑訊逼供、暴力取證而致人傷殘、死亡的,應以故意傷害罪或者故意殺人罪從重處罰。對此,不管行為人對傷害或者死亡具有何種心理態度,都應當認定為故意傷害罪或者故意殺人罪并從重處罰。因此,即使司法工作人員對重傷害、死亡結果具有故意心態,也應當同時援引第247條后半段的規定和故意傷害罪(234條)或者故意殺人罪(232條)的規定,而不能直接僅僅適用后者,因為第247條包含了從重處罰的規定。
  這里的傷殘應理解為重傷或殘廢,不包括輕傷在內。因為一般傷害的法定刑與刑訊逼供的法定刑相同,故對刑訊逼供造成輕傷的,可以在刑訊逼供罪的法定刑內從重處罰。
 ?。?)虐待被監管人罪\故意傷害罪、故意殺人罪
 ?。?)私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪\盜竊罪
  【條件】郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪而竊取財物。
  【相關】如果郵政工作人員利用職務上的便利私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而竊取財物的,雖然符合貪污罪的構成要件,但仍然定盜竊罪。在此意義上可以說,本罪雖屬獨立罪名,但實際上是破壞通信自由罪的身份加重犯。
 ?。?)搶奪罪、搶劫罪
  【條件】刑法典第267條第2款規定,“攜帶兇器搶奪的,依照本法第263條的規定定罪處罰。” 這里的攜帶兇器搶奪,根據2000年11月17日最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條的規定,是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。
  但是,在客觀上,攜帶兇器應具有隨時可能使用或者當場能夠及時使用的特點,既具有隨時使用的可能性;在主觀上,還應當認定行為人有準備使用的意識。
  (8)盜竊、詐騙、搶奪罪、搶劫罪
  【條件】刑法第269條規定,“犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照本法第263條的規定定罪處罰。”根據刑法規定,構成轉化搶劫,需要具備以下要件:
 ?、俜副I竊、詐騙、搶奪罪,是轉化型搶劫的前提條件。這里的盜竊、詐騙、搶奪罪是指具有上述三種行為,并非一定要達到數額較大,而且也沒有既遂的要求。
  ②為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證,是轉化型搶劫的主觀條件。這里的窩藏贓物,是指為防護已經到手的贓物不被追回??咕茏ゲ?,是指抗拒公安機關、失主或者其他公民的抓捕或者扭送。毀滅罪證,是指銷毀或者湮滅作案現場上遺留的痕跡、物品或者其他證據以免成為罪證。
 ?、郛攬鍪褂帽┝蛘咭员┝ο嗤{,是轉化型搶劫的客觀條件。這里的當場,是指實施犯罪的現場,但現場發現犯罪人并隨之追趕的過程,應視為現場的延伸。使用暴力或者以暴力相威脅,是指行為人對抓捕的人實施足以危及身體健康或者生命安全的行為,或者以將要實施這種行為相威脅。如果僅有輕微反抗,例如掙脫抓捕、推倒抓捕人,沒有實施明顯的暴力行為或者以暴力相威脅的,不能轉化為搶劫,按其本罪定罪處罰。
  如果行為人在實行盜竊、詐騙、搶奪的過程中,尚未取得財物時被他人發現,為了非法取得財物,而使用暴力或者以暴力相威脅的,應直接認定為搶劫罪,不適用刑法第269條。
  第二百八十九條 聚眾“打砸搶”,致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的,除判令退賠外,對首要分子,依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰。
 ?。?)挪用特定款物罪、挪用公款罪
  【條件】如果挪用的是救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等特定公物的歸個人使用的,則構成挪用公款罪,并且應當從重處罰(第384條第2款)。
  2002年4月28日全國人大常委會對挪用公款歸個人使用的含義做出了立法解釋,規定有下列情形之一的,屬于挪用公款歸個人使用:①將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;②以個人名義將公款供其他單位使用的;③個人決定以單位名義將公款借其他單位使用,謀取個人利益的。這一立法解釋的精神是:將公款給其他自然人使用的,都屬于歸個人使用,而無須以個人名義與謀取個人利益。以個人名義將公款供其他單位使用的,屬于歸個人使用,而無須謀取個人利益。個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的,只有謀取個人利益的才屬于歸個人使用。
 ?。?0)聚眾斗毆罪、故意傷害罪、故意殺人罪
  【條件】第292條第2款規定,聚眾斗毆,致人重傷、死亡的,應以故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。所謂致人重傷、死亡,不限于致斗毆的對方成員重傷、死亡,斗毆行為導致本方成員重傷、死亡的,也應認定為故意傷害罪、故意殺人罪。但是,鑒于聚眾斗毆的特殊性,根據首要分子承擔刑事責任的原則,只應對直接造成死亡的斗毆者和首要分子認定為故意殺人罪,對其他參與者不宜認定為故意殺人罪;在不能查明死亡原因的情況下,也不宜將所有的斗毆者均認定為故意殺人罪,僅應對首要分子以故意殺人罪論處。
 ?。?1)非法組織賣血罪、強迫賣血罪、故意傷害罪
  【條件】第333條第2款規定,非法組織他人出賣血液,或者以暴力、威脅方法,強迫他人出賣血液,對他人造成傷害的行為。這里的傷害,應當指重傷,而不包括輕傷,換言之,造成輕傷的,仍然認定為本罪。如果致人死亡,應當認定為故意傷害致人死亡。
 ?。?2)非法提供麻醉藥品、精神藥品罪、販賣毒品罪
  【條件】第355條第2款規定,依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員,向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的,向吸食、注射毒品的人提供國家規定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的,依照本法第三百四十七條的規定(販賣毒品罪)定罪處罰。
  (13)挪用公款罪、貪污罪
  【條件】按照1998年4月6日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第6條的規定,可以認為存在兩種情形的轉化:一是主觀上不想退還即有能力退還而拒不退還的;二是攜帶挪用的公款潛逃的。因此,如果行為人是無力歸還即因客觀原因不能退還的,仍定挪用公款罪。由此可見,關鍵在于判斷行為人是否具有不法占有目的。
  6.【問題】純正不作為犯與不純正不作為犯。
  【解答】純正不作為犯(或稱真正不作為犯),行為人構成法律專門規定的(實行行為本身)不作為犯,屬于純正的不作為犯。常見的法律專門規定的不作為犯如:(1)遺棄罪;(2)拒不執行判決、裁定罪;(3)376條戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪;(4)第2款,戰時拒絕、逃避服役罪;(5)第380條戰時拒絕、故意延誤軍事訂貨罪;(6)第381條戰時拒絕軍事征用罪;(7)第404條徇私舞弊不征、少征稅款罪;(8)第429條拒不救援友鄰部隊罪;(9)第440 條遺棄武器裝備罪;(10)第441條遺失武器裝備罪;(11)第444條遺棄傷病軍人罪;(12)第445條戰時拒不救治傷病軍人罪;(13)其他瀆職性犯罪,如私放罪犯、玩忽職守等。因不作為而構成上述犯罪的是純正不作為犯。例如甲某在醫院生下一女嬰,見有殘疾,就將女嬰遺棄在醫院。甲某不履行對女嬰撫養義務(不作為)的行為,構成了刑法上規定的專門的不作為犯罪(遺棄罪),屬于純正的不作為犯。
  不純正不作為犯:因不作為而構成其他不屬于法律專門規定的不作為犯罪的,如殺人、搶劫、強奸等犯罪的,是不純正不作為犯。例如甲某將朋友3歲兒童乙某拐帶回家收養,在回家途中,將該兒童遺棄在荒樹林中,徑自離去。三天后,該兒童凍餓致死。法院認定甲某構成故意殺人罪。甲某以(將所帶兒童遺棄不管的)不作為行為,構成了刑法上不屬于專門規定的不作為犯罪故意殺人罪(因為故意殺人罪通常是作為才能構成的),屬于不純正的不作為犯。
  7.【問題】法定應當數罪并罰的情況。
  【解答】法定應當數罪并罰的情況是:
 ?。?)組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數罪并罰的規定處罰(如果只是暴力抗拒緝查,定一罪);
 ?。?)以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務罪,數罪并罰。(單走私毒品罪只定一罪);
 ?。?)犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病的,同時構成其他犯罪的,數罪并罰;
 ?。?)納稅人繳納稅款后,采取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰,騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,數罪并罰;
  (5)犯組織、領導、參加恐怖組織活動罪,并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,數罪并罰;
 ?。?)收買被拐賣的婦女、兒童,又強奸被收買的婦女的,數罪并罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪罪行的,數罪并罰;
 ?。?)組織、領導、參加黑社會性質的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員,又有其他犯罪行為的,依照數罪并罰的規定處罰;
 ?。?)挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的,數罪并罰的。(解釋為牽連犯并罰的特例)
  8.【問題】自動投案有哪些情形?
  【解答】根據自首制度的立法精神與有關司法解釋,下列情形也應視為自動投案:
 ?。?)犯罪嫌疑人在犯罪以后,犯罪事實未被司法機關發現以前投案;
 ?。?)犯罪事實雖已被發現,但犯罪嫌疑人尚未被察覺以前投案;
 ?。?)犯罪事實和犯罪嫌疑人均被發覺,但犯罪嫌疑人尚未受到司法機關傳喚,詢問或者尚未被采取強制措施時投案;
 ?。?)自動投案一般應就犯罪嫌疑人本人直接向司法機關主動投案,如果犯罪嫌疑人向所在單位,城鄉基層組織或者其他有關人員投案的,接受投案的單位或個人及時轉報司法機關;
  (5)犯罪嫌疑人由于某些客觀原因不能親自投案,而委托他人代為投案或者不能立即親自投案而先以信、電方式投案的;
  (6)犯罪嫌疑人由于懼怕心理,因而請求他人陪同自己到司法機關或者就犯罪嫌疑人本無投案意圖只是在親友家長的勸說教育下才同意或勉強同意投案,只要能如實供述自己罪行并接受司法機關審查或裁判的;
  (7)犯罪嫌疑人在犯罪后逃跑被通緝追捕過程中主動投案的;
 ?。?)經查實犯罪嫌疑人確已準備投案或者正在投案途中被司法機關捕獲的;
 ?。?)罪行未被司法機關發覺,僅因形跡可疑被司法機關或有關組織盤問教育后,主動交代自己的罪行的。但有下列情形之一的不能視為自動投案:①犯罪嫌疑人犯罪后被群眾扭送歸案的或被公安部門逮捕歸案的;②在追捕過程中走投無路當場被捕的或經司法機關傳訊采取強制措施后歸案的;③犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的;④以不署名或化名將非法所得寄給司法機關或報刊雜志社的。
  9.【問題】減刑后的刑期怎樣計算?
  【解答】減刑后刑期的計算方法,因原判刑罰的種類不同而有所區別。對于原判管制、拘役、有期徒刑的,減刑后的刑期從原判決執行之日起算,原判刑期已經執行的部分,應計入減刑以后的刑期之內。對于原判無期徒刑減為有期徒刑的,刑期從裁定減刑之日起計算,已經執行的刑期,不計入減為有期徒刑以后的刑期之內。對于無期徒刑減為有期徒刑之后,再次減刑的,其刑期的計算,應當從前次裁定減刑為有期徒刑之日計算。對于曾被依法適用減刑,后因原判決有錯誤,按審判監督程序再審后再改判為較輕或較重刑罰的,原來的減刑仍然有效,所減刑期,應從改判的刑期中扣除。
  10.【問題】純正的單位犯罪有哪些?
  【解答】(1)工程重大安全事故罪主體是特殊主體,即建設單位、設計單位、施工單位、工程監理單位;
 ?。?)逃匯罪的主體是特殊主體,只能是單位;
  (3)擾亂市場秩序罪中特殊主體的有虛假廣告罪;串通投標罪;提供虛假證明文件罪;出具證明文件重大失實罪;
 ?。?)強迫職工勞動罪主體是特殊主體,即用人單位;
  (5)采集、供應血液、制作、供應血液制品事故罪的主體是特殊主體,只能是有資格從事血液制品生產經營活動的單位;
  (6)私分罰沒財物罪的主體是特殊主體,即具有罰沒權的司法機關和行政執法機關;
 ?。?)單位受賄罪的主體是特殊主體,包括國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體。
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