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司法考試:司法考試刑法犯罪論復習筆記

來源:233網校 2009年2月5日

  3、教唆犯的處罰:

  (1)教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰

  注意:有多個教唆犯情況下,也會有教唆的從犯;教唆從犯者以從犯論

  (2)教唆不滿18周歲的人犯罪,應當從重處罰

  (3)理論上的教唆未遂:適用《刑法》第29條第2款:“如果被教唆的人沒有犯(沒有實行)被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。(實際是犯罪預備的特殊法條)”

  具體分為四種情況:

  ①被教唆人拒絕教唆犯的教唆的;

  ②被教唆人雖然接受了教唆,但是沒有實施犯罪行為的;

  ③被教唆人實施犯罪并不是教唆犯的教唆行為所致;

  ④被教唆者所實施的犯罪與教唆的性質不同。

  (4)部分犯罪共同中的教唆犯:如甲教唆乙盜竊,乙轉化為搶劫的。根據部分犯罪共同說,只要被教唆的罪,在規范意義上包含了教唆犯所教唆之罪,那么,教唆犯與被教唆犯性質重合的部分成立共同犯罪,對此種教唆犯不適用《刑法》第29條第2款。――也就是說這種情況下不認定為理論上的“教唆未遂”

  (五)共同犯罪的其他問題

  1、共同犯罪中的犯罪停止形態問題:

  基于“部分行為承擔全體責任”的共犯處理原則:一人既遂,全體既遂。部分犯罪人成立中止的條件:撤出原因力。必須有效阻止犯罪發生,物質原因力可撤,精神原因力難撤;

  2、共同犯罪中的認識錯誤:按照處理法律認識錯誤和事實認識錯誤的的原則處理。

  七、單位犯罪:(中國的單位犯罪,減輕了打擊力度,縮小了打擊范圍)

  1、單位犯罪的特征:指單位本身犯罪,而不是指單位中的所有共同成員共同犯罪。

  ①單位特征——依法成立、擁有一定財產或者經費、能以自己的名義承擔責任的公司、企業、事業單位、機關、團體(獨立性);

  構成單位犯罪的“公司、企業、事業單位”既包括國有性質的公司、企業、事業單位。也包括依法設立的具有法人資格的合資經營、合作經營企業、獨資、私營等公司、企業、事業單位。司法實踐中(國有)分支機構或者內設機構也可以成為單位犯罪的主體。

  ②行為特征——與其經營、管理活動具有相關性的行為、并常常以單位名義實施;

  ③主觀特征——體現單位意志與單位整體利益;

  ④法律特征——法定性,并非一切犯罪都可以由單位構成。

  注意:貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪只能由自然人構成,單位不能構成

  2、注意根據該特征以及相關司法解釋,有幾種不以單位犯罪論處的情形。

  個人成立單位的目的就是為了犯罪;

  成立單位后主要活動就是犯罪;

  盜用單位名義犯罪,違法所得個人私分;

  3、單位犯罪的類型:

  (1)純正單位犯罪和不純正單位犯罪

  (2)一般單位犯罪和特殊單位犯罪

  4、單位犯罪的處罰:

  以雙罰制為原則,以單罰制為例外。單罰的情況↓:

  (1)并非為本單位謀利益,而是以單位名義實施的私分國家資產、私分罰沒財物等犯罪;

  (2)對單位的過失犯罪(第137條工程重大安全事故罪);

  (3)處罰單位會損害無辜者的利益(第161條提供虛假財會報告罪)。

  注意:對單位本身只能判處罰金刑,不能適用沒收財產刑。

  5、單位犯罪的特殊問題:

  (1)單位和內部員工不構成共犯,單位直接責任人員之間可以構成共犯↓

  當單位犯罪時,對該犯罪行為承擔刑事責任的有關直接責任人員多人時,是否應做主犯、從犯的區分問題,根據《關于審理單位犯罪案件對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員是否區分主犯、從犯問題的批復》的規定,對單位犯罪直接負責的主管人員和其他直接責任人員,可不區分主犯、從犯,按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰。

  (2)單位涉嫌犯罪后,若被其主管部門、上級機構等吊銷其營業執照、宣告其撤消或者破產,此時,直接追究其直接責任人的或主管人員的刑事責任。

  (3)單位自首:單位集體決定自首、單位主要負責人自首

  如果將犯罪分為自然犯和法定犯的話,則單位依法作為犯罪主體的僅限于法定犯,這取決于我國立法的規定,如英國就有單位犯強奸罪

  八、罪數

  (一)罪數標準:

  同一行為人的多次舉動是一罪還是數罪問題,即涉及罪數問題。一罪還是數罪判斷標準:原則上以犯罪構成為標準,同時考慮刑法的特殊規定:

  (1)對幾次相同的犯罪行為能否進行一次評價?如果得出肯定結論,原則上就以一罪論處。如對于幾次走私相同物品的犯罪、幾次實施的相同財產犯罪等,可以進行一次評價,即累計犯罪數額作為一罪論處。如果得出否定結論,則不能以一罪論處。如一次盜竊犯罪與一次詐騙犯罪,不能累計其犯罪數額作一罪處理。

  (2)對一個犯罪行為的法律評價能否包含對另一犯罪行為的法律評價?如果得出肯定結論,原則上就以一罪論處。如盜竊他人信用卡并使用的,存在兩個犯罪行為,一是盜竊行為,二是信用卡詐騙行為,但對其中的盜竊行為的法律評價能夠包含對信用卡詐騙行為的法律評價,僅以盜竊罪一罪論處即可(參見刑法第196條第3款)。如果得出否定結論,則不能以一罪論處。例如,故意造成被保險人死亡、傷殘,然后騙取保險金的行為,僅評價為故意殺人或者故意傷害罪,就不能包含對保險詐騙行為的法律評價,反之,僅評價為保險詐騙,就不能包含對殺人、傷害行為的評價,故應認定為數罪。

  (3)是否只對一個法益造成侵害?如果得出肯定結論,原則上就以一罪論處。例如,前述盜竊他人財物后又毀壞的,由于實質上只侵犯了一個財產權,故以一罪論處。如果得出否定結論,則可能成立數罪(還要聯系其他情況考慮)。

  (4)行為是否具有持續性與連續性?如果得出肯定結論,原則上應以一罪論處;如果得出否定結論,就可能成立數罪。

  (二)“實質的一罪”

  實質的一罪是與單純的一罪相對而言的,其最根本點在于只有一個犯罪行為,故為“實質的一罪”。

  1、繼續犯:

  (1)概念與特征:繼續犯亦即持續犯,是指出于一個罪過,犯罪行為與該行為引起的不法狀態在一定時間內處于繼續狀態的犯罪。犯罪行為與不法狀態同時繼續,始終針對同一對象、侵犯同一法益。(注意:只有不法狀態繼續的是狀態犯)

  (2)典型例子:如非法拘禁罪、重婚罪、遺棄罪等

  (3)司法應用:追訴時效的起算:行為終了之日。

  2、想象競合犯: →一行為觸犯數罪名,只成立最重一罪。

  (1)概念與特征:即想象的數罪、觀念的競合,是指實施一個犯罪行為同時觸犯數個不同罪名的犯罪形態;(這一犯罪行為常常出于一個或者數個罪過)

  (2)典型例子:以放火的方式殺人,破壞性地偷盜交通工具的關鍵性零部件

  (3)司法處斷:從一重罪處斷原則 →禁止一事兩評價

  (4)與法條競合的區別:想象競合的判斷必須基于對具體事實的分析,而法條競合則僅依據法條就可以作出判斷。想象競合是事實中的競合,法條競合則無須具體案例和事實。想像競合是立法技術無法避免的,而法條競合是因為立法過于細密

  法條競合又稱為法規競合、規范競合、法律競合,是指由于法律對犯罪的錯綜規定,一個犯罪行為同時觸犯數個相互存在著整體或者部分包容關系的刑法分則條文,只能適用其中一個條文而排斥其他條文適用的情形。典型的如127條與264條、224條同266條、266條同279條等。法條競合的適用,原則上遵循“特殊法(條)優先于一般法(條)”,但也有極少數的例外,即在特定情況,適用“重法優先輕法”(典型的如第149條之規定)。

  3、結果加重犯:必須法律明確規定對加重的結果做專門處罰

  (1)概念與特征:行為人的一個犯罪行為在已經充足一個基本犯罪的全部構成要件基礎上,又發生了法定的更為嚴重的結果,因而法律規定加重其刑的犯罪形態。而所謂的加重結果是指行為人的犯罪行為所造成的危害結果已經超出了基本犯罪的構成結果的界定范圍,根據罪刑相適應原則,而要加重處罰。結果加重犯的結構是:基本犯罪(一般為故意)+加重結果(至少有過失)=基本犯罪的結果加重犯(基本犯罪對加重結果具有直接性)

  結果加重犯的主觀:故意+過失、故意+故意、過失+過失、過失+故意(有爭議)

  (2)典型例子:強奸致人死亡、非法拘禁致人死亡

  (3)特殊問題

  結果加重犯的未遂:普通構成已經既遂,但結果加重未遂,量刑情節按結果加重。

  未遂犯的結果加重犯:可能會既是結果加重犯又是未遂犯

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