附:結果加重犯的歸納:
刑法中的加重犯分為情節加重犯和結果加重犯。結果加重犯,從司法考試的角度,考察的方式一為直接性(如99年對聚眾斗毆罪的考察),二為間接性的(如追訴時效問題、如何擇一重罪處罰等)。其實需要大家注意的結果加重犯都是些常見的多發性罪行,主要包括:
1、故意傷害罪(第234條);
2、強奸罪(236條);
3、非法拘禁罪(第238條);
4、綁架罪(第239條)
5、拐買婦女、兒童罪(第240條);
6、暴力干涉婚姻自由罪(第257條);
7、虐待罪(第260條 );
8、搶劫罪(第263條,而且對八種加重情形都需要注意);
另外,聚眾斗毆罪(292條),組織他人偷越國邊境罪的加重情形(318條),走私、制造、販賣、運輸毒品罪的加重情形(347條),組織賣淫罪、強迫賣淫罪的加重情形(358條)等,以及其他明確規定的因出現致人重傷、死亡而加重刑罰的情形。
(三)“法定的一罪”
結合犯: A罪+B罪=AB罪(目的是避免數罪并罰,加大打擊力度)
A罪+B罪=C罪(中國某些學者認為這種也是結合犯)
集合犯:犯罪構成預定了數個同種類的行為的犯罪。如第303條中的“以賭博為業”以及336條的“非法行醫罪”。
集合犯以否需盈利為目的可分為:營業犯(賭博罪)、職業犯(非法行醫罪);
注意:“以賭博為業”指以賭博作為主要生活來源
注意:集合犯主觀上必須有多次反復實施非法行為的犯意,如果主觀上只是打算偶爾一次為之,則不構成集合犯;
注意:變性手術和人體試驗不屬于醫療行為;刑法上的醫療行為是指只能由醫生實施否則就會產生危險的行為。另外注意所謂的集體行醫資格。
(四)“處斷的一罪”'同種數罪不并罰;牽連、吸收不并罰
處斷的一罪,即本來是數個犯罪行為、符合數罪特征,但鑒于其數個行為之間存在的密切關聯,刑法理論上和司法實踐中將其作為一罪來處理。
1、連續犯:
在德國的連續犯的真正含義是指:行為人的數個行為,侵害同一對象;而蘇聯是抄德國的刑法,結果抄錯了,而我國又是抄蘇聯的刑法,結果最后變成“侵害同一客體”。可謂失之毫厘,謬之千里。
雖然抄錯了,但仍然必須堅持,因為我國的連續犯理論加強了刑事打擊力度,符合我國的重刑主義的刑事政策,如數額犯累計(加重刑罰);―――可能由幾個無罪的行為,變成有罪,從幾個罪輕的行為,變成一個重罪。
(1)概念與特征:是指基于同一或概括的犯意,連續實施數個獨立的犯罪行為,觸犯同一罪名的犯罪形態。(與徐行犯相區別:如果連續實施同-種行為,但每次都不能獨立構成犯罪,只是這些行為的總合才構成犯罪。則可以稱為徐行犯。徐行犯的典型例子是虐待罪。)
(2)典型例子:如甲因故蓄意殺害乙的全家,在一天晚上,竄到乙家將乙之妻殺死在屋里,又在距離乙家不遠殺死乙,或者第二天晚上又溜到乙家將已殺死等;
(3)司法處斷:正因為數個行為具有密切的關聯性(主觀上是出于一個總犯意、客觀上各個行為是連續進行的、法律上各個行為是同一性質的即觸犯同一罪名),所以刑法理論上和司法實踐中對其采取的處斷原則是“以一罪從重或加重處罰”。
特殊情況下必須并罰,否則導致罪刑不相適應:如連續對多人故意輕傷害。
連續犯還有一個司法應用問題與繼續犯一樣,即追訴時效問題,從行為終了之日。
2、牽連犯:
(1)概念與特征:是指以實施某一犯罪為目的,其方法和結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。牽連關系的判斷:主觀上其數行為須具有犯罪目的同一性;在客觀上存在目的行為與方法或手段行為的牽連(即主從關系)或者原因行為與結果行為的牽連。 其中一個罪的社會危害性體現在另一個罪上。
(2)典型例子:如為了詐騙而偽造有關證件、印章,司法工作人員在收受賄賂后枉法裁判等;
(3)處理原則—— 一般與例外:
A、一般情況下“從(擇)一重罪處斷”(如修正后的第399條第4款之規定)這是牽連犯處斷的基本準則,尤其是法無明確規定的情形,都應如此;
B、特殊情形下(有法律以及司法解釋的明確要求)――這是牽連犯處斷的例外,但也常是考試的重點所在,具有牽連關系的兩行為依法應當數罪并罰,常見的有下列十余種:
基于刑事政策從重打擊而并罰的有:
有組織犯罪:
(1)組織、領導、參加恐怖組織,并利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的(前者可謂原因行為,后者可謂結果行為),以組織、領導、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行并罰(見:120條第2款)
(2)組織、領導、參加黑社會性質組織、或者入境發展黑社會組織,并利用該組織而犯其他罪行的,實行并罰(見294條第3款,這一點同上述第一情況完全一致)
公職(官員)犯罪:
(3)挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的,實行并罰(高法1998年4月6日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條);海關人收受賄賂放縱走私的,以受賄罪和放縱走私罪實行并罰;稅務人員收受賄賂不征、少征稅款的,數罪并罰;特殊例外:司法人員受賄枉法從一重,而不是并罰;
偷越國邊境的犯罪:
?(4)組織他人偷越國邊境,并對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰(見318條第2款)
?(5)運送他人偷越國邊境,并對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行并罰(32l條第3款)
“?”表示,此類罪并罰不一定都是因為牽連犯,比如,殺害、傷害、強奸行為。
基于罪刑相適應而并罰:
(6)實施第140至148條的生產、銷售偽劣商品以及假藥等特定的偽劣產品犯罪行為,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,實行數罪并罰。
(7)走私犯罪并以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,以具體的走私犯罪如走私普通貨物、物品罪、走私珍貴文物罪與妨害公務罪實行并罰(見157條第2款),但要注意第157條第2款所規定的走私犯罪是不包括走私毒品罪在內的,因為根據第347條規定,在走私毒品的犯罪過程中以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的,直接以走私毒品罪的加重情形對待,即屬于包容犯問題,而不實行并罰。
(8)保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的行為(見198條第2款,行為人為了騙取保險金(目的行為),采取故意制造保險事故的方法如故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等行為(方法行為),而該故意制造保險事故的行為本身又觸犯其他罪名如放火罪、故意傷害罪、故意殺人罪等的情形下,應以保險詐騙罪與該具體之罪實行并罰)
基于刑罰預防目的而特殊規定:
(9)收買被拐買的婦女兒童之后又非法剝奪限制人身自由、傷害、強奸、侮辱行為的(見241條第4款,行為人在實施收買被拐賣的婦女、兒童的犯罪活動過程之中或其后,又常常伴隨的其他犯罪行為,如強行與被收買的婦女發生性關系,對被收買的婦女、兒童,非法剝奪、限制其人身自由或者有傷害、侮辱行為的,根據本條第2款、第3款、第4款的規定,適用數罪并罰,即以強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪與收買被拐賣的婦女兒童罪實行數罪并罰)―――積極的一般預防,“胡蘿卜加大棒”;
特殊例外:
(10)為實施其他犯罪(盜竊罪之外)而偷開機動車輛作為犯罪工具并將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行并罰(見最高法院1997年11月4日《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條)(為搶劫其他財物,劫取機動車輛當作犯罪工具或者逃跑工具使用的,被劫取機動車輛的價值計入搶劫數額;為實施搶劫以外的其他犯罪劫取機動車輛的,以搶劫罪和實施的其他犯罪實行數罪并罰。)
3、吸收犯:
(1)概念與特征:是指行為人的數個犯罪行為因為一個被另一個所吸收,而失去獨立存在的意義,僅以吸收之罪處斷的犯罪形態。其核心問題是數行為之間存在吸收關系,這種吸收關系因為數行為之間存在著密切聯系,常常處于同一犯罪的過程:前行為可能是后行為發展的必經階段,后行為可能是前行為發展的自然結果。吸收犯的吸收關系包括:重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、實行行為吸收預備行為;(后面兩種不屬于吸收犯的典型形態)
(2)典型例子:行為人盜竊槍支后又私藏的;偽造貨幣后又出售或運輸的。
(3)處理原則:重罪吸收輕罪
4、牽連犯與吸收犯的區別:
吸收犯大體上屬于大陸法系國家刑法中的“不可罰的事后行為”(在狀態犯的場合,利用該犯罪行為的結果的行為,如果孤立的看符合其他犯罪的構成要件,具有可罰性,但由于被綜合評價在該狀態犯中,故沒有必要另認定為其他犯罪),而牽連犯則比較復雜。吸收犯與牽連犯是存在一定交叉的。一個區別標準是看侵犯客體以及作用對象是否具有同一性,即吸收犯要求行為人實施的數個犯罪行為必須侵犯同一或相同的直接客體,并且指向統一的具體犯罪對象。
按阮齊林講課時所說:吸收犯和牽連犯都是為了解決數罪一罰的問題,所以兩者其實不過是一個問題的兩個方面而已,一直爭論不休的關于兩者的區別不過是刑法理論上的結構性錯誤。吸收犯之所以能吸收是因為兩罪間有牽連關系,牽連犯之所以最后是擇一重罪處罰是因為重罪把輕罪吸收了。
(五)其他幾個需要補充的問題
1、轉化犯現象
轉化犯即行為人實施某一較輕的犯罪行為時,因具有特定情形而使其行為性質發生了變化,轉化為較重之罪,而不以原行為性質定罪也不實行數罪并罰。這里存在法律擬制的情況。對于轉化犯,應當特別注意轉化的條件問題。
刑法典中典型的轉化犯立法例有:
(1)非法拘禁罪-→故意傷害、故意殺人罪(第238條第3款)(在非法拘禁犯罪行為過程中,行為人又使用暴力致人傷殘、死亡的,則使原本較輕的非法拘禁行為轉化性質嚴重的故意傷害、故意殺人行為)
(2)收買被拐買的婦女、兒童罪-→拐買婦女、兒童罪(241條第5款)收買后又出賣的
(3)妨害公務罪-→聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪(242條第2款)條件是以聚眾的方式阻礙國家機關工作人員解救被收買的婦女、兒童,而且該轉化僅僅針對首要分子,對該聚眾犯罪的其他參加者則不凡是轉化問題,仍定妨害公務罪
(4)刑訊逼供罪、暴力取證罪-→故意傷害罪、故意殺人罪(247條);(致人傷殘、死亡)
(5)虐待被監管人罪-→故意傷害、故意殺人罪(248條);(致人傷殘、死亡的)
(6)搶奪罪-→搶劫罪(267條第2款);(攜帶兇器搶奪的)
(7)盜竊、詐騙、搶奪罪-→搶劫罪(269條);實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪行為之際,為窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證而當場使用暴力或以暴力相威脅的。
(8)挪用特定款物罪-→挪用公款罪(384條第2款)(挪用的雖然是273條所規定的救濟、救災等七項特定款物,但歸個人使用的)
(9)抗稅罪-→故意傷害罪、故意殺人罪。(因為抗稅罪的法定刑高于過失致人死亡罪,所以抗稅中過失致人重傷、死亡的屬于想像競合犯從一重處罰,則只能定抗稅罪)
(10)聚眾斗毆-→故意殺人、故意傷害(致人重傷、死亡的。見第292條第2款)
(11)私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪-→盜竊罪(條件是當郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報而從中竊取財物時。見253條第2款)
(12)非法組織賣血罪、強迫賣血罪-→故意傷害罪(造成他人傷害的。)
(13)非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪-→走私、販賣毒品罪(第355條第1款規定,非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪轉化為販賣毒品罪有兩種情形;①是行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子提供麻醉藥品、精神病藥品的,②是行為人為牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉藥品、精神病藥品的,可見前者不要求是否有牟利之意,提供不論是否有償均使原行為性質發生轉化,而后者僅限于是有償提供的。)
(14)挪用公款罪-→貪污罪(根據最高法院1998年4月6日《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條、第6條之規定,可以推斷有兩種情形發生轉化:①是主觀上不想退還即有能力退還而拒不退還的,②是攜帶挪用的公款潛逃的。如果行為人是無力歸還、即因客觀原因不能退還的,仍定挪用公款罪,但根據該《解釋》第5條以及刑法第384條第1款規定從重處罰,而不能轉化為貪污罪。)
2、包容犯現象 包容犯其實就是想像競合犯,是理論錯誤,學藝不精的表現。
所謂包容犯,是指行為人在實施某一犯罪行為過程中,又實施了另一不同質的罪行,但后者被前者包容、刑法明文規定不并罰而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。
刑法典中典型的包容犯立法例有:
(1)綁架罪包容故意殺人罪(見 239 條,行為人在實施綁架犯罪過程中,又指使被綁架人死亡或者殺害 被綁架人的,仍以綁架罪論處而且一般直接處以死刑,該殺害被綁架人的行為雖然足以符合故意殺人罪的 犯罪構成,但依法對該行為不單獨定罪評價,而作為綁架罪的加重構成情形,被綁架罪所包容。)但是注意:綁架罪不能包容故意傷害罪,而是要按想像競合犯從一重處罰。這是因為故意傷害罪的法定刑高于綁架罪基本構成的法定刑
(2)拐賣婦女罪包容強奸罪(見 240 條,行為人在實施拐買婦女的犯罪行為過程中,又對被拐買的婦女實施奸淫行為的,該奸淫行為不單獨定罪,而作為拐買婦女罪的加重構成,被其所包容);
(3)拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫罪(見 240 條,行為人在實施拐買婦女的犯罪行為過程中,又實施誘騙、強迫被拐買的婦女賣淫或者將被拐買的婦女賣給他人迫使其賣淫的行為,該引誘、強迫賣淫不單獨定罪,而作為拐買婦女罪的加重構成,被其所包容);
(4)搶劫罪包容故意傷害罪、故意殺人罪(263條);――根據最高人民法院2001年5月22日《關于搶劫過程中故意殺人案件如何定罪問題的批復》的規定:行為人為劫取財物而預謀故意殺人,或者在劫取財物過程中,為制服被害人反抗而故意殺人的,以搶劫罪定罪處罰。這表明刑法第263條的“暴力”程度上可以達到致人死亡的程度,既然包含故意殺人的方法,那么故意傷害也必將包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行為人實施搶劫后,為滅口而故意殺人的,則應以搶劫罪和故意殺人罪定罪,實行數罪并罰。
(5)組織他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪、非法拘禁罪(見 318 條,行為人在實施組織他人偷越國邊 境犯罪行為過程中,又實施剝奪、限制被組織人人身自由的,或者又以暴力、威脅方法抗拒檢查的,對該 非法拘禁行為或妨害公務行為不單獨定罪,而作為組織他人偷越國邊境罪的加重構成,被其所包容);提示:此罪之所以會包容非法拘禁罪是因為在中國組織他人偷越國邊境都會有非法拘禁的行為
(6)運送他人偷越國邊境罪包容妨害公務罪(見 321 條第 2 款,行為人在實施運送他人偷越國邊境犯罪 行為過程中,又實施以暴力、威脅方法抗拒檢查的,對該妨害公務行為不單獨定罪,而作為運送他人偷越 國邊境罪的加重構成,被其所包容);
(7)走私、販賣、制造、運輸毒品罪包容妨害公務罪(見 347 條,行為人在實施走私、販賣、制造、運輸毒品犯罪行為過程中,又以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕,情節嚴重的,對該妨害公務行為不單獨定罪, 而作為走私、販賣、制造、運輸毒品罪的加重構成,被其所包容。);
(8)組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容強奸罪(見 358 條,行為人在實施組織賣淫、強迫賣淫犯罪行為過程中,以強奸的方式迫使婦女或幼女賣淫的,對該強奸行為不應單獨定強奸罪或奸淫幼女罪,而作為組織賣 淫罪、強迫賣淫罪的加重構成,被其包容);但請注意:強迫賣淫罪包容強奸罪,而組織賣淫罪包容強迫賣淫罪,所以組織賣淫罪包容強迫賣淫中的強奸罪,但如果沒有強迫賣淫罪,組織賣淫罪不能單獨包容強奸罪
(9)組織賣淫罪包容強迫賣淫罪、引誘、容留、介紹賣淫罪(見 358 條,組織行為本身是一個復合行為, 組織賣淫行為具體表現為多種行為方式,包括強迫他人賣淫、引誘、容留、介紹他人賣淫等,對這些行為 都不應單獨罪,而作為組織賣淫行為的有機組成部分,也可以認為被組織賣淫罪所包容)。