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行政法與行政訴訟法三十五個備考考點(二)

來源:233網校 2009年5月25日
  考點十一:行政處罰的實施機關
  一、行政機關
  行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施。國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權,但限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關行使。
  二、被授權組織
  作為行政機關行使行政處罰權的例外,某些組織在法定條件下可以成為行政處罰的實施者,按照行政處罰權的來源,這種組織可以分為兩類。法律、法規直接授予行政處罰實施的,稱為法律、法規授權的組織;行政機關委托給予行政處罰實施權的,稱為行政機關委托的組織。這兩類非政府組織實施行政處罰的條件和法律特征不同。
  考點十二:簡易程序(當場決定程序)
  一、適用簡易程序的條件
  (1)違法事實確鑿,并有法定依據;
  (2)處罰種類是警告或者罰款(對公民處以50元以下;對法人或者其他組織處以1000元以下)。
  二、執法人員的處罰程序
  (1)表明身份。執法人員(可以是一個人)應向相對人出示執法身份證件。
  (2)說明理由。執法人員應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。
  (3)聽取陳述、申辯。當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。
  (4)作出處罰決定。行政執法人員填寫行政處罰決定書,載明有關事項,簽名或蓋章后當場交付當事人。然后,將行政處罰決定報所屬行政機關備案。
  考點十三:行政強制措施的分類
  根據針對對象的不同,行政強制措施可以分為三種:(1)對人身的強制。是指公安、海關等行政機關對那些可能威脅現行的社會秩序或公共利益或者拒不履行法定或規定義務的行政相對人,所采取的限制人身自由或迫使其履行義務的強制措施。根據我國現行有關法律、法規的規定,對人身的強制措施主要有:收容審查、強制治療、強制戒毒、強制傳喚、強制扣留、強制隔離、強制遣返、強制帶離現場等。(2)對財產的強制。是指行政主體對負有履行法定財產義務,卻拒不履行的行政相對人,所采取的迫使其履行義務或達到與履行義務相同狀態的強制措施。根據我國現行法律、法規的規定,對財產的強制措施主要有:查封、凍結、扣押、劃撥、扣繳、強行拆除建筑物、變價出售、強制抵繳、強制退還等。(3)對行為的強制。是指行政主體對拒不履行行政作為或不作為義務行政相對人,所采取的強制其履行作為或不作為義務的行政強制措施。如強制許可、強制登記、強制檢定。
  考點十四:政府采購方式
  一、公開招標方式
  應當采用公開招標方式的,其具體數額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務院規定;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區、直轄市人民政府規定。
  不得將應當以公開招標方式采購的貨物或者服務化整為零或者以其他任何方式規避公開招標采購。
  二、邀請招標方式 (1)具有特殊性,只能從有限范圍的供應商處采購的。 (2)采用公開招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的。
  三、競爭性談判方式
  (1)招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的;
  (2)技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的;
  (3)采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;
  (4)不能事先計算出價格總額的。
  四、單一來源采購方式
  (1)只能從唯一供應商處采購的;
  (2)發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的;
  (3)必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額10%的。
  五、詢價方式
  采購的貨物規格、標準統一,現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目。
  考點十五:政府采購程序
  一、招標的程序
  1.采取邀請招標方式采購的,采購人應當隨機選擇3家以上的供應商,并向其發出投標邀請書。
  2.貨物和服務項目實行招標方式采購的,自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止,不得少于20日。
  3.在招標采購中,出現下列情形之一的,應予廢標:
  (1)符合專業條件的供應商或者對招標文件作實質響應的供應商不足3家的;
  (2)出現影響采購公正的違法、違規行為的;
  (3)投標人的報價均超過了采購預算,采購人不能支付的;
  (4)因重大變故,采購任務取消的。
  廢標后,采購人應當將廢標理由通知所有投標人。
  4.廢標后,除采購任務取消情形外,應當重新組織招標;需要采取其他方式采購的,應當在采購活動開始前獲得設區的市、自治州以上人民政府采購監督管理部門或者政府有關部門批準。
  二、競爭性談判的程序 1.成立談判小組。由采購人的代表和有關專家共3人以上的單數組成,其中專家的人數不得少于成員總數的2/3;
  2.制定談判文件;
  3.確定邀請參加談判的供應商名單。確定不少于3家的供應商;
  4.談判。談判小組所有成員集中與單一供應商分別進行談判;
  5.確定成交供應商。談判結束后,所有參加談判的供應商最后報價,采購人從成交候選人中確定成交供應商。
  三、單一來源采購的程序未作實質要求。
  四、詢價的程序
  1.成立詢價小組。同“談判小組”;
  2.確定被詢價的供應商(名單不少于3家);
  3.詢價。供應商一次報出不得更改價格;
  4.確定成交供應商。
  五、履約驗收
  采購人或者其委托的采購代理機構應當組織對供應商履約的驗收。大型或者復雜的政府采購項目,應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收工作。
  六、文件保存
  采購人、采購代理機構對采購文件應當妥善保存。保存期限為從采購結束之日起至少保存15年。
  考點十六:監察對象
  國務院監察機關對下列機關和人員實施監察:(1)國務院各部門及其公務員;(2)國務院及國務院各部門任命的其他人員;(3)省、自治區、直轄市人民政府及其領導人員。
  縣級以上地方各級人民政府監察機關對下列機關和人員實施監察:(1)本級人民政府各部門及其公務員;(2)本級人民政府及本級人民政府各部門任命的其他人員;(3)下一級人民政府及其領導人員。此外,縣、自治縣、不設區的市、市轄區人民政府監察機關還對本轄區所屬的鄉、民族鄉、鎮人民政府的公務員以及鄉、民族鄉、鎮人民政府任命的其他人員實施監察。
  考點十七:可以申請行政復議的事項
  確定行政復議受案范圍,有三個標準:
  一、具體行政行為標準
  常見的侵權具體行政行為有:行政處罰、行政強制措施、行政許可、行政確認、侵犯經營自主權的行為、侵犯農業承包權的行為、違法要求履行義務的行為、不依法辦理證照和給予許可的行為、不依法履行保護義務的行為、不依法發放撫恤金、社會保險金或者最低生活保障費的行為。注意:肯定列舉的目的在于提示,并不是說只受理這些具體行政行為。
  但是,行政復議的受案范圍不僅僅限于具體行政行為。申請人在對具體行政行為申請復議的同時,可以對該具體行政行為所依據的部分抽象行政行為,提出進行審查的請求,即“附帶審查”。這些抽象行政行為包括:(1)國務院部門的規定,部門規章除外;(2)縣級以上地方各級政府及其工作部門的規定,地方政府規章除外;(3)鄉鎮人民政府的規定。注意:行政訴訟中法院不能對抽象行政行為進行附帶審查。
  二、權利標準
  行政復議法將公民的合法權益都納入保護范圍,不限于人身權和財產權。也就是說,行政復議保護的權利的范圍比行政訴訟要大。行政訴訟保護的權利主要是人身權、財產權,其他權利要由單行的法律、法規來規定。而行政復議則不受此限制。
  三、合法性、合理性標準
  行政復議對具體行政行為不僅進行合法性審查,還進行合理性審查。這與行政訴訟不同,行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性。
  考點十八:行政復議的排除事項
  行政復議的受案范圍明確排除了以下三種行為:
  (1)內部行為,是指行政機關的行政處分或者其他人事處理決定。當事人不服,可以按照法律、行政法規的規定提出申訴。
  (2)行政調解,是指行政機關對民事糾紛所作出的調解。當事人不服,可以提起民事訴訟。
  (3)行政仲裁,是指行政機關對勞動爭議所作出的仲裁。當事人不服,可以提起民事訴訟。
  注意:以上行為,本身并不是行政行為,更不是具體行政行為。在此列舉的目的,依然在于提示,并不意味著只有這些行為不能申請復議。行政訴訟所排除的事項,行政復議往往也不能受理。
  考點十九:復議前置案件復議機關不作為的處理
  法律、法規規定復議前置案件,行政復議機關決定不予受理(拒絕履行),或者受理后超過行政復議期限不作答復(拖延履行),申請人可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起15日內,提起行政訴訟。
  考點二十:行政復議與行政訴訟的關系
  一、自由選擇關系
  一般來說,當事人可以自由選擇救濟途徑。
  (1)首先申請復議,對復議決定不服再提起行政訴訟。
  (2)直接提起行政訴訟。
  但是,這個選擇是排他性的。行政復議已經被依法受理的,當事人在法定復議期限以內不得提起訴訟;行政訴訟已經被依法受理的,則不得再申請行政復議。如果當事人同時申請行政復議和提起行政訴訟的,最先收到的機關啟動有關程序。
  二、限制性的選擇關系
  當事人可以選擇申請行政復議或者提起行政訴訟。但是,有些法律規定行政復議機關作出的決定是終局的,當事人不得提起行政訴訟。
  (1)《行政復議法》第14條規定:對國務院部門或者省級政府的具體行政行為不服的,向該行政機關申請行政復議。對行政復議決定不服的,可以提起行政訴訟;也可以向國務院申請復議,但國務院的復議是終局的。
  (2)《公民出境入境管理法》第15條規定:受公安機關拘留處罰的公民不服的,可以向上一級公安機關申請復議,由其作出最終裁決,也可以直接提起行政訴訟。
  (3)《外國人入境出境管理法》第29條第2款規定:受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人,可以向上一級公安機關申請復議,由其作出最終裁決,也可以直接提起行政訴訟。
  三、復議前置關系
  法律、法規規定,必須先申請行政復議,對行政復議決定不服再提起行政訴訟。
  (1)《行政復議法》第30條規定:當事人認為具體行政行為(僅指行政確認)侵犯其已經依法取得的自然資源的所有權或者使用權的,應當先申請行政復議。但是,根據國務院或者省級政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定,省級政府確認自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。
  (2)《稅收征收管理法》第88條規定:當事人與稅務機關在納稅上發生爭議,應當復議前置。但是,對稅務機關的處罰決定、強制執行措施或者稅收保全措施不服的,不受此限。
  (3)《商標法》第49條規定:對商標局撤銷***的決定,當事人可以自收到通知之日起15日(應改為60日)內向商標評審委員會申請復審。對商標評審委員會的決定不服的,可以自收到通知之日起30日內向法院起訴。
  (4)《專利法》第41條規定:專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內,向專利復審委員會請求復審。對復審決定不服的,可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。

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