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2010年司法考試民法學重點內容提煉(四)

來源:233網校 2009年12月1日
  不可轉讓債權: 
  債權轉讓不需要經過債務人同意,但要通知債務人。 
  通知行為是準法律行為。到達發生效力等 
  主要是對債務人有影響。如果不通知,對債務人不發生效力,而轉讓協議是有效的,受讓方有權要求債權人通知,否則可以告違約。 
  通知債務人后,債務人應當向新的債權人行使權利。 
  仍然向原來的債權人履行了,也受領了,仍付有對新的債權人有義務履行,原債權人發生不當得利關系。 
  債務人無力履行,新債權人不能重新找原債權人。 
  債務轉移:  考試大論壇
  并存的債務承擔(新的債務人加入) 
  1、要不要取得原債權人的同意?對于財物金錢債務,新的債務人的加入一般不用取得原債權人的同意。 
  但要通知債權人,如果是對于人身性質的勞務債務,一定要通知債權人的同意。 
  2、要不要取得原債務人的同意?要取得。應當是個協議行為。 
  3、新的債務人加入,與原債務人對于債權人是什么關系?是連帶之債的關系。 
  免責的債務承擔: 
  將債務轉移給新的債務人。首先必須是可轉移的債務。 
  法律規定很多債務不能轉移:加工承纜合同,承包合同,都不可以。 
  一定要取得債權人同意。是生效條件。(也就是必須經過同意) 
  債務人乙忘了,繼續履行,債權人也受領了,新的債務人和債權人的債務仍存在,債權人所受領的是不當得利。應當返還。 
  如果丙無力償還,甲不能回頭要求乙償還。 
  債的概括承受  來源:考的美女編輯們
  要不要取得對方當事人的同意?一定要取得。有合同、繼承、合并。 
  債的消滅: 
  清償費用:如果法律沒有約定當事人沒有約定應當由債務人承擔。是指依據合同的相關解釋也不能確定的情況下。如果依據解釋可以確定就應當依據解釋。 
  履行地點約定不明確的,債務人所在地履行。 
  抵消: 
  法定抵消時,一方主張抵消,另一方不同意時,要具備條件。 
  1、法定之債和約定之債能不能抵消?汪定之債可以做為主動債權予以抵消,約定債權只能做為被動債權予以抵消。 
  2、有擔保的債權可以做為主動的債權予以抵消,沒有擔保的債權只能做為被動債權予以抵消。 
  3、到期的債權可以做為主動的債權予以抵消,未到期的債權可以做為被動債權予以抵消。 
  4、沒有過訴訟時效的債權可以做為主動的債權予以抵消,過了時效的債權可以做為被動債權予以抵消。 
  抵消不僅主債權抵消,其他副債權、從權利、孳息都消滅。 
  提存: 
  債權人無正當理由拒絕時提存。  來源:
  1、正當理由是什么?倉庫、資金等都不能構成正當理由。一定是指債權人以外的原因:如不可抗力,可以請求延期履行,如國家政策或法律發生了變化,可以。 
  2、提存的標的:必須是適宜于提存的物品:貨幣、權利憑證等 
  提存的效力:債權債務的消滅: 
  A/所有權發生轉移;B/孳息發生轉移;C/風險發生轉移;D/費用發生轉移(保管費用)。 
  債權人與提存機關之間發生了保管關系,是有償保管。一般過錯,提存機關就應賠償,不要求故意和重大過失。債權人有取回權,是形成權,受除斥期間限制,五年不取回歸國家了。取回時,提存機關享有留置權。 
  免除:  源:www.examda.com
  1、強調是單方行為,具有不可撤銷性。到達相對人即發生法律效力。 
  2、債務的免除是雙方行為,是協議行為。債權人有接受義務。 
  3、必須依法進行。只有法律有明確規定時才發生債務免除的效力。 
  混同: 
  是指人格吸收。甲企業吸收乙企業。 
  男女結婚不能混同,因為他們具有各自的人格。 
  第十七章 合同概述 
  合同法適用: 
  行政合同不適用合同法的規定。 
  保姆、離退休人員不適用合同法。 
  區分勞動合同與勞務合同:勞務合同適用合同法規定。(主流觀點) 
  內部土地承包合同是否適用合同法規定?不適用。適用黨的文件。 
  外部承包適用合同法的規定。 
  企業成員承包合同也不適用合同法,有個企業承包條例。 
  外面的人員承包合同適用合同法規定。 
  抵押合同等物權合同不適用合同法的規定,適用擔保法的規定。 
  婚約、監護協議、離婚撫養協議、贍養協議等身份合同不適用合同法規定。 
  合同法是適用債權合同。 
  是不是所有的債權合同呢?  來源:考的美女編輯們
  保險合同首先適用保險法的規定。房屋買賣合同首先適用房地產法規定。 
  如果是公改房,首先適用房改政策。特別法有規定的,首先依據特別法的規定。 
  有名合同無名合同:合同法上有名稱的合同(15個)其它的適用總則的規定,也可以按照類似的有名合同處理。 
  格式合同:不可排除法定條款的效力。衣冠不整者禁止入內是無效條款,是衣冠歧視。免責條款要提示。非格式條款優于格式條款。 
  兩個以上的解釋相互矛盾的,做有利于相對人的解釋。

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