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司法考試講義:抵押權轉讓

來源:233網(wǎng)校 2011年1月31日
  由于抵押權不具有獨立存在的特性,因此本條規(guī)定:“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”根據(jù)這一規(guī)定,抵押權的轉讓或者以抵押權為其他債權設定擔保,應當與抵押權所擔保的債權一同進行。抵押權人轉讓抵押權的,抵押權應當與其所擔保的債權一同轉讓;抵押權人以抵押權向他人提供擔保的,抵押權應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。單獨轉讓抵押權或者單獨以抵押權作為其他債權擔保的行為無效。 
  這里所講的抵押權不得與債權分離而單獨轉讓,是指抵押權人不得將抵押權單獨讓與他人而自己保留債權。例如,甲向乙借款100萬元,以價值120萬元的房屋抵押擔保債務的履行,乙不能僅將該房屋的抵押權轉讓給丙而不轉讓債權,由于抵押權就其擔保的債權而言所具有的附隨性,沒有債權,丙得到的抵押權是空的,是沒有價值的。同樣道理,抵押權人也不得單獨將抵押權作為其他債權的擔保而自己保留債權,抵押權只有在與其所擔保的債權一同作為其他債權的擔保時才有意義。 
  由于抵押權具有附隨性,被擔保的債權轉讓的,抵押權應當隨被擔保債權的轉讓而移轉于受讓人,因此規(guī)定:“債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓。”需要注意的是,關于這一規(guī)定,本條還有一項但書規(guī)定:“但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”“法律另有規(guī)定”,例如,最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓。“當事人另有約定”,既可以是抵押權人在轉讓債權時,與受讓人約定,只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權,這種情形大多發(fā)生在債權的部分轉讓時;也可以是第三人專為特定的債權人設定抵押的,該第三人與債權人約定,被擔保債權的轉讓未經(jīng)其同意的,抵押權因債權的轉讓而消滅。

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