抵押的財產范圍

　　一、考點說明

　　《物權法》首次規定了未來財產抵押制度，即企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品抵押。

   　二、理論分析

　　抵押權是對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產及其他財產，優先清償其債權的權利。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利，可以對抗物的所有人及第三人。其目的在于擔保債的履行，而不在于對物的使用和收益。抵押權的標的物是債務人或第三人提供擔保的不動產及其他財產。抵押權的設定不要求移轉標的物的占有。

　　抵押合同中，若抵押的財產不可抵押，則該合同無效。一般不可抵押的財產主要有以下幾種：

　　1、土地所有權；

　　2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；

　　3、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；

　　4、所有權、使用權不明或者有爭議的財產；

　　5、依法被查封、扣押、監管的財產；

　　6、鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；

　　7、法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。

　　三、例題解析

　　[例題]某中學為修繕教育設施向銀行借款，銀行要求該學校提供擔保，學校以自有財產向銀行設立抵押，以下哪些財產可以抵押？( )

　　A.該學校的辦公樓

　　B.該學校的操場

　　C.該學校的小汽車

　　D.與臨校存在權屬爭議的財產

　　[答案]C

[解析]本題是關于抵押權的標的即抵押物的問題。《擔保法》第34、37條分別對可以抵押和不得抵押的財產作出了比較詳細的規定。依據法律，學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施不得設定抵押。所有權、使用權不明或者有爭議的財產也不得抵押。

　　[注意] 在了解《擔保法》規定的同時，應當掌握《擔保法解釋》的特殊規定。第47條規定：“以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”第48條規定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。”第50條規定：“以擔保法第三十四條第1款所列財產一并抵押的，抵押財產的范圍應當以登記的財產為準。抵押財產的價值在抵押權實現時予以確定。”第52條規定：“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效。”第53條規定：“學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。”

抵押登記的效力

一、考點說明

　　《物權法》對《擔保法》第41條、42條進行了修正，這兩條作廢。

　　二、理論分析

　　抵押權登記是導致抵押權獲取公信力的必要途徑。它對于維護市場經濟條件下交易的安全，保護抵押財產關系人和第三人的利益，強化抵押擔保的社會功能，避免糾紛的發生，具有重要的法律意義。

　　對抵押權之登記效力的主張，有登記要件主義和登記對抗主義兩種。登記要件主義是指抵押權的成立除當事人之間存在抵押合同外，還必須進行登記，否則不產生抵押權成立之效力；登記對抗主義是指抵押權的成立只須在當事人間達成抵押合意即可。但對第三人不產生公信力，若要對抗善意第三人，可以進行抵押權登記。我國采取了以登記要件主義為主，以登記對抗主義為輔的原則。

　　(1)以建筑物和其他土地附著物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地承包經營權；正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時發生效力。

　　(2)以生產設備、原材料、半成品、產品；交通運輸工具或者正在建造的船舶、飛行器抵押的，抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人。

　　(3)企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品和產品進行動產抵押的，應當向動產所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時發生效力；未經登記，不得對抗善意第三人，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

　　三、例題解析

　　[例題]甲因向乙借款而將自己的房屋抵押給乙，雙方簽訂了抵押合同，并且甲將該房屋的產權證交付于乙，但因當地登記部門的原因而未登記。后甲又以該產權證的復印件與丙簽訂了抵押合同，并辦理了抵押登記。后甲逾期未償還債務。下列說法正確的是？( )

　　A.乙對甲的房屋享有抵押權

　　B.丙優先于乙對甲的房屋享有優先權

　　C.乙優先于丙對甲的房屋行使抵押權

　　D.丙對甲的房屋享有抵押權

　　[答案]ABD

　　[解析]本題涉及抵押登記問題。

　　分析甲乙的抵押關系：甲乙簽訂抵押合同，甲將房產證交付于乙，但因登記部門的原因未辦理登記。依照《擔保法解釋》第59條的規定，當事人辦理抵押物登記手續時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押登記，抵押人向債權人交付權利憑證的，可以認定債權人對該財產有優先受償權，但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。甲丙的抵押關系：雙方簽訂抵押合同，且在登記部門進行了登記，由于甲乙之間的抵押不得對抗第三人，甲丙抵押有效。

　　[注意]《擔保法》對抵押登記進行了規定。《擔保法》第42條規定，需要經過登記才能生效的抵押權包括：土地使用權抵押權，房屋或鄉鎮廠房等建筑物抵押權，林木抵押權，交通運輸工具抵押權，機器設備抵押權。抵押合同自登記之日起生效，未辦理登記的，抵押權不成立，抵押合同也不生效。但是有兩條例外：一是因登記部門的原因致使無法辦理登記。抵押人向債權人交付權利憑證的，可認定債權人對財產享有優先受償權；二是尚未辦理權屬證書的財產抵押，在二審法庭辯論終結前能夠提供權屬證書或補辦抵押登記的，可認定抵押有效。但未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。抵押登記的內容與抵押內容不一致的，應以登記記載的內容為準。

　　本題還涉及到抵押權的位次問題。依據《擔保法》第54條，同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規定清償：抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照上述規定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。應注意的是，《擔保法解釋》第76條對《擔保法》第54條所作的修正：同一動產向兩個以上債權人抵押的，當事人未辦理抵押物登記，實現抵押權時，各抵押權人按照債權比例受償。

抵押權

一、抵押權的概念

　　(一)概念

　　抵押權是指債權人對于債務人或第三人不轉移占有不動產或其他財產而提供擔保，在債權未受清償時得處分該財產并就其價金優先受償的權利。

　　(二)抵押權的特征

　　1.抵押權的標的物主要是債務人或第三人提供擔保的不動產

　　在我國，動產也可以用作抵押權

　　2.抵押權不轉移標的物占有

　　標的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因此，抵押權最能實現抵押人用以融資的目的，一方面自己占有、使用、收益，另一方面又用作擔保進行融資，真正做到了物盡其用，所以被作為擔保之王。

　　3.抵押權原則上是意定擔保物權

　　二、抵押權的設立

　　1.抵押合同

　　抵押合同必須以書面要式行為訂立。所有的擔保合同要求書面要式。

　　2.流質禁止條款

　　當事人在訂立抵押合同時，不得在合同中約定在債務履行期滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。

　　注意：流質禁止條款也適用于質押合同。

　　3.登記

　　(1)登記作為生效要件，不登記不生效。

　　a.不動產

　　b.航空器、船舶、機動車輛

　　c.企業的機器設備及其他動產。

　　(2)登記作為對抗要件。

　　除上述所列之財產外，其他標的物進行抵押的，是否登記當事人自愿。不登記的，不得對抗第三人。

　　(3)登記具有絕對效力，登記的內容與抵押合同的約定不一致的，以登記為準。