第四章外商投資企業法律制度

本章考情分析

在最近3年的考試中，本章的平均分值為7分，2007年的分值為9分，題型全部為客觀題。由于2007年教材新增了“外國投資者并購境內企業”，考生對此應高度關注，不排除出簡答題的可能性。

最近3年題型題量分析
2005年2006年2007年
單選題3題3分2題2分3題3分
多選題1題2分2題4分2題4分
判斷題1題1分1題1分2題2分
合計5題6分5題7分7題9分

2008年教材的主要變化

2007年教材的主要變化是：（1）在第一節新增了“外商投資企業的投資項目”；（2）在第一節新增了“外國投資者并購境內企業”。
2008年教材的主要變化：對“分期出資的總期限”進行了重大調整。
考生應注意以下考點：（1）外商投資企業的投資項目，在多選題中準確區分鼓勵類、限制類、禁止類投資項目的范圍；（2）高度關注“外國投資者并購境內企業”，其中包括大量單選題、多選題和判斷題的考點；（3）投資總額與注冊資本的關系；（4）合營企業的出資方式；（5）合營企業的出資期限；（6）出資額的對外轉讓；（7）合營企業、合作企業董事會的會議制度；（8）合作企業外方投資者先行回收投資的條件。


本章重點與難點分析

【考試大綱基本要求】
1、掌握外國投資者并購境內企業；
2、掌握中外合資經營企業的注冊資本與投資總額、合營各方的出資方式和出資期限、出資額的轉讓、組織形式和組織機構、財務會計管理；
3、掌握中外合作經營企業的注冊資本、投資與合作條件、組織形式和組織機構、經營管理；
4、掌握外資企業的注冊資本、外國投資者的出資、財務會計管理；
5、熟悉外商投資企業的投資項目；
6、熟悉中外合資經營企業的設立、合營期限、解散和清算；
7、熟悉中外合作經營企業的設立、合營期限、解散和清算；
8、熟悉外資企業的設立、組織形式和組織機構、經營期限、終止和清算；
9、了解外商投資企業的概念、種類、權利義務；
10、了解中外合資經營企業、中外合作經營企業、外資企業的概念。

一、外商投資企業法律制度概述
（一）外商投資企業的投資項目（2007年新增）
1、鼓勵類外商投資項目
（1）屬于農業新技術、農業綜合開發和能源、交通、重要原材料工業的；
（2）屬于高新技術、先進適用技術，能夠改進產品性能、提高企業技術經濟效益或者生產國內生產能力不足的新設備、新材料的；
（3）適應市場需求，能夠提高產品檔次、開拓新興市場或者增加產品國際競爭能力的；
（4）屬于新技術、新設備，能夠節約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環境污染的；
（5）能夠發揮中西部地區的人力和資源優勢，并符合國家產業政策的。
2、限制類外商投資項目
（1）技術水平落后的；
（2）不利于節約資源和改善生態環境的；
（3）從事國家規定實行保護性開采的特定礦種勘探、開采的；
（4）屬于國家逐步開放的產業的。
3、禁止類外商投資項目
（1）危害國家安全或者損害社會公眾利益的；
（2）對環境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；
（3）占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的；
（4）危害軍事設施安全和使用效能的；
（5）運用我國特有工藝或者技術生產產品的。
4、允許類外商投資項目
不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。
【特殊規定】（1）產品“全部直接出口”的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目；（2）產品出口額占其銷售總額70％以上的限制類外商投資項目，經批準可以視為允許類外商投資項目。
【解釋】考生應準確區分鼓勵類、限制類、禁止類投資項目的范圍，注意多選題。
【例題1】根據《指導外商投資方向規定》的規定，下列選項中，屬于限制類外商投資項目的有()。
A、能源、重要原材料工業項目
B、不利于節約資源和改善生態環境的項目
C、從事國家規定實行保護性開采的特種礦種勘探的項目
D、運用我國特有工藝生產產品的項目
【答案】BC
【解析】選項A屬于鼓勵類投資項目，選項D屬于禁止類投資項目。
【例題2】根據《指導外商投資方向規定》的規定，下列各項中，屬于限制類外商投資項目的有（）。
A、技術水平落后的
B、占用大量耕地，不利于保護、開發土地資源的
C、運用我國特有工藝或者技術生產產品的
D、不利于節約資源和改善生態環境的
【答案】AD
【解析】選項BC屬于“禁止類”外商投資項目。

（二）外國投資者并購境內企業（2007年新增）
1、并購形式
（1）股權并購
外國投資者購買境內公司股東的股權或者認購境內公司增資，使該境內公司變更為外商投資企業。
（2）資產并購
①先設立、再并購：外國投資者先設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業的資產并運營該資產。
②先并購、再設立：外國投資者協議先購買境內企業資產，并以該資產投資設立外商投資企業并運營該資產。
2、并購要求
（1）境內公司以其在境外合法設立或者控制的公司的名義并購與其有關聯關系的境內公司，應報商務部審批。
（2）外國投資者并購境內企業并取得控制權，涉及重點行業、存在影響或者可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或者中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應當向商務部進行申報。
（3）外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權債務；外國投資者資產并購的，出售資產的境內企業承擔原有的債權債務。
（4）并購當事人應以資產評估機構的評估結果作為確定交易價格的依據。
3、注冊資本與投資總額（重點）
（1）注冊資本為210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7倍；
（2）注冊資本在210－500萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
（3）注冊資本在500－1200萬美元之間的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
（4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
【解釋】該考點在第二節還會出現，二者的角度不同：此處為注冊資本如何決定投資總額，第二節為投資總額如何決定注冊資本。
【例題1】某外國投資者協議購買境內公司股東的股權，將境內公司變更為外商投資企業，該外商投資企業的注冊資本為700萬美元。根據外國投資者并購境內企業的有關規定，該外商投資企業的投資總額的上限是()。
A、1000萬美元B、1400萬美元C、1750萬美元D、2100萬美元
【答案】C
【例題2】根據中外合資經營企業法律制度規定，下列各項中，注冊資本與投資總額符合規定的有（）。
A、注冊資本150萬美元，投資總額200萬美元
B、注冊資本300萬美元，投資總額620萬美元
C、注冊資本700萬美元，投資總額1500萬美元
D、注冊資本1500萬美元，投資總額3900萬美元
【答案】ACD
【解析】選項B：投資總額在420－1000萬美元之間的，注冊資本不得低于投資總額的50％。

4、出資期限（重點）
（1）外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內，向轉讓股權的股東，或者出售資產的境內企業，支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60％以上，1年內付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。
【案例】法國的甲公司并購境內乙公司60％的股權，并購價款為1200萬美元，乙公司依法變更為合營企業丙公司。并購價款的支付期限為：（1）一次性付清的，應當自合營企業營業執照簽發之日起3個月內；（2）經批準分期支付的，前6個月支付的比例≥60％，總期限不超過1年（與并購價款的大小無關）。
（2）外國投資者認購境內公司增資，有限責任公司和以發起方式設立的境內股份有限公司的股東，應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20％的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。
【相關鏈接1】根據《公司登記管理條例》的規定，外商投資的有限責任公司的股東首次出資額應當符合法律、行政法規的規定，其余部分應當自公司成立之日起2年內繳足。
【相關鏈接2】有限責任公司“全體股東”的首次出資額不得低于注冊資本的20％，其余部分由股東自公司成立之日起2年內繳足。
【案例】境內乙有限責任公司擬增資6000萬元，在增資時，法國甲公司擬認購增資部分的60％，乙公司認購增資部分的40％。由于外國股東的加入，境內乙公司應依法變更為合營企業。合營企業在申請營業執照時，全體股東（甲、乙）的實際繳付的出資不能低于1200萬元，（新增注冊資本6000萬元的20％），其余部分的出資期限一般不超過2年。
（3）設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產并運營該資產的：
①對與該資產對價等額部分的出資，投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向境內企業支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部價款的60％以上，1年內付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。
②其余部分的出資，合同、章程中規定一次繳清出資的，投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清；合同、章程中規定分期繳付出資的，投資者第一期出資不得低于各自認繳出資額的15％，并應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清。
【案例】法國的甲公司在北京設立外資企業，注冊資本為1000萬美元。該外資企業成立后，又并購境內乙公司的機器設備，并購價款為120萬美元。（1）120萬美元并購價款的出資期限為6個月、60％；（2）1000萬美元注冊資本的出資期限為3個月、15％。
（4）外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，如果外國投資者的出資比例低于注冊資本25％的，投資者以“現金”出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以“實物、工業產權”出資的，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清。
【例題1】某外商投資企業由外國投資者并購境內企業設立，注冊資本600萬美元，其中外國投資者以現金出資120萬美元。下列有關該外國投資者出資期限的表述中，符合外國投資者并購境內企業有關規定的是()。
A、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清出資B、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清出資C、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起9個月內繳清出資D、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起1年內繳清出資
【答案】A
【例題2】某外商投資企業由外國投資者并購境內企業設立，注冊資本600萬美元，其中外國投資者以實物出資120萬美元。下列有關該外國投資者出資期限的表述中，符合外國投資者并購境內企業有關規定的是()。
A、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清出資B、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清出資C、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起12個月內繳清出資D、外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3年內繳清出資
【答案】B

5、25％的規定
（1）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業享受外商投資企業待遇。
（2）外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例低于25％的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇。除法律、行政法規另有規定外，應依照審批、登記程序進行審批、登記。
（3）境內公司以其在境外合法設立或者控制的公司的名義并購與其有關聯關系的境內公司，所設立的外商投資企業不享受外商投資企業待遇；但該境外公司認購境內公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業增資，增資額占所設企業注冊資本的比例達到25％以上的除外。
【例題】根據有關規定，中外合資經營企業的外國投資者出資比例低于注冊資本25％的，下列表述中，正確的是（）。
A、外國投資者應當自營業執照簽發之日起3個月內一次繳清出資
B、該企業的設立不需要經過外商投資企業審批機關審批
C、該企業不能享受合營企業的優惠待遇
D、該企業不能取得法人資格
【答案】C

6、反壟斷審查（重點）
（1）外國投資者并購境內企業，有下列情形之一的，投資者應當就所涉情形向商務部和國家工商行政管理總局報告：
①并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億元人民幣；
②一年內并購國內關聯行業的企業累計超過10個；
③并購一方當事人在中國的市場占有率已經達到20％；
④并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25％。
（2）境外并購，在下列情形之一的，并購方應當在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案：
①境外并購一方當事人在我國境內擁有資產30億元人民幣以上；
②境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額15億元人民幣以上；
③境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率已經達到20％；
④由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到25％；
⑤由于境外并購，境外并購一方當事人直接或者間接參股境內相關行業的外商投資企業將超過15家。

報告提交并購方案
營業額15億元15億元
已經并購的企業數量10個15個
并購前的市場占有率20％20％
并購后的市場占有率25％25％
境內資產30億元

（3）有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：
①可以改善市場公平競爭條件的；
②重組虧損企業并保障就業的；
③引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的；
④可以改善環境的。
【例題1】根據外國投資者并購境內企業的有關規定，外國投資者并購境內企業，發生下列情形時，應當向商務部和國家工商行政管理總局報告的有()。
A、1年內并購國內關聯行業的企業達到8個
B、并購導致并購一方當事人在中國的市場占有率達到25％
C、并購一方當事人當年在中國市場營業額超過15億人民幣
D、并購一方當事人在中國市場占有率已經達到15％
【答案】BC
【例題2】根據外國投資者并購境內企業的有關規定，下列各項中，境外并購的并購方應當在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案的是（）。
A、境外并購一方當事人在我國境內擁有資產為20億元人民幣
B、境外并購一方當事人當年在中國市場上的營業額為20億元人民幣
C、境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率已經達到15％
D、由于境外并購，境外并購一方當事人及與其有關聯關系的企業在中國的市場占有率達到30％
【答案】BD
【例題3】根據外國投資者并購境內企業的有關規定，下列各項中，并購一方當事人可以向商務部和國家工商行政管理總局申請審查豁免的是（）。
A、可以改善市場公平競爭條件的
B、重組虧損企業并保障就業的
C、引進先進技術和管理人才并能提高企業國際競爭力的
D、可以改善環境的
【答案】ABCD

二、中外合資經營企業
（一）注冊資本
1、注冊資本為合營各方認繳的出資額之和，而非實收資本。
2、外國合營者的投資比例一般不得低于25％。
3、合營企業因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少注冊資本的，須經審批機關“批準”。
【解釋】合營企業、合作企業和外資企業的注冊資本，經批準都可以減少。
4、增加注冊資本的程序
（1）合營各方協商一致；
（2）由董事會會議以特別決議方式通過；
（3）報原審批機關核準（而非批準）；
（4）修改合營企業章程，辦理注冊資本的變更登記手續。
【解釋】“報原審批機關核準”是一個特定程序。
5、投資總額與注冊資本的關系（重點）
（1）合營企業的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的7/10。
（2）合營企業的投資總額在300萬美元以上至1000萬美元（含1000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的1/2；其中投資總額在420萬美元以下的，注冊資本不得低于210萬美元。
（3）合營企業的投資總額在1000萬美元以上至3000萬美元（含3000萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額2/5；其中投資總額在1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。
（4）合營企業的投資總額在3000萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的1/3；其中投資總額在3600萬美元以下的，注冊資本不得低于1200萬美元。
【解釋1】投資總額如何決定注冊資本的規模是歷年考試的重點，考生應把握兩點：（1）三個特殊區位，如投資總額在300－420萬美元之間的，不再遵循50％的規定，而是一個固定的值。因此，無論其投資總額是310萬美元還是410萬美元，其注冊資本均不得低于210萬美元；（2）投資總額正好是分界點時如何處理。如投資總額為3000萬美元時，其注冊資本不得低于1200萬美元。
【解釋2】“合作企業、外資企業”注冊資本與投資總額的比例，參照合營企業的規定執行。
【例題1】根據中外合作經營企業法律制度的規定，下列關于合作企業注冊資本的表述中，正確的是（）。（2006年）
A、注冊資本是合作各方的投資額之和
B、注冊資本是合作各方認繳的出資額之和
C、注冊資本是合作各方實繳的出資額之和
D、注冊資本是合作各方實繳的貨幣額之和
【答案】B
【例題2】中國某公司擬與外國某公司共同投資設立一中外合資經營企業，雙方約定，企業總投資額為1200萬美元，注冊資本為520萬美元。其中，中方出資360萬美元，外方出資160萬美元。各方出資自企業營業執照簽發之日起6個月內一次繳清。中外雙方這一約定，符合中外合資經營企業法律制度的規定。（）（2003年）
【答案】√
【解析】（1）總投資額在1000－1250萬美元之間的，注冊資本不得低于500萬美元。本題的注冊資本520萬美元符合規定；（2）外國投資者的出資比例不得低于25％，本題為30.77％符合規定；（3）合同規定一次繳清出資的，應當自營業執照簽發之日起6個月繳清，雙方的約定符合規定。
【例題3】某中外合資經營企業的投資總額為410萬美元，在其注冊資本中，中方認繳的出資額為105萬美元。根據外商投資企業法律制度的規定，外方認繳的出資額至少為（）萬美元。（2004年）
A、50B、100C、110D、105
【答案】D
【解析】投資總額在300－420萬美元的，注冊資本至少應為210萬美元。因此，外方認繳的出資額至少為：210－105＝105萬美元。
【例題4】國內甲企業與外國乙投資者擬共同投資設立中外合資經營企業，投資總額為300萬美元。根據中外合資經營企業法律制度的規定，該合營企業注冊資本至少應為（）萬美元。（2005年）
A、300B、210C、150D、120
【答案】B
【例題5】國內企業甲與外國投資者乙共同投資設立中外合資經營企業，甲出資55％，乙出資45％；如果合營企業的投資總額為1200萬美元，則甲至少應出資275萬美元，乙至少應出資225萬美元。甲、乙雙方的出資額符合中外合資經營企業法律制度的規定。（）（2006年）
【答案】√
【解析】投資總額在1000－1250萬美元之間的，注冊資本不得低于500萬美元。在本題中，投資總額為1200萬美元，注冊資本不得低于500萬美元；甲出資55％，其出資額為500×55％＝275萬美元；乙出資45％，其出資額為500×45％＝225萬美元。
【例題6】某中外合資經營企業的投資總額為1800萬美元。在其注冊資本中，中方認繳的出資額為500萬美元。根據中外合資經營企業法律制度的規定，下列關于外方認繳出資最低限額的表述中，正確的是()。（2007年）
A、外方至少應出資760萬美元
B、外方至少應出資400萬美元
C、外方至少應出資220萬美元
D、外方至少應出資100萬美元
【答案】C
【解析】投資總額在1250－3000萬美元之間的，注冊資本不得低于投資總額的40％。在本題中，投資總額為1800萬美元，注冊資本不得低于720萬美元。

（二）出資方式
1、外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。
2、合營各方認繳的出資，必須是合營者自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權（抵押權、質權）的實物、工業產權、專有技術。
【解釋】已設置抵押的機器設備、已設置質押的工業產權，即使屬于出資者所有，但其所有權處于一種“不穩定”的狀態，因此不得用來出資。
【相關連接1】“合作企業”應當以其自有的財產出資，對該出資不得設置抵押或者其他形式的擔保。
【相關鏈接2】公司股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者“設定擔保的財產”等作價出資。
3、合營企業任何一方不得用以合營企業名義取得的貸款、租賃的設備以及合營者以外的他人財產作為自己的出資，也不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資提供擔保（重點）。
【案例】北京A企業和法國B企業出資設立中外合資經營企業甲，根據合同規定，A企業以機器設備折價100萬美元出資，B企業以貨幣資金100萬美元出資。
（1）如果A企業用以合營企業甲的名義租賃的機器設備作為自己的出資，則其出資不符合規定。
（2）如果B企業以合營企業甲（或者A企業）的財產作擔保，向中國的外資金融機構貸款100萬美元作為自己的出資，則其出資不符合規定。
（3）如果B企業以第三人C企業的財產作擔保，向中國的外資金融機構貸款100萬美元作為自己的出資，則其出資符合規定（只要不是甲、A即可）。
【例題1】外國投資者的下列出資方式中，不符合中外合資經營企業法律制度有關規定的是（）。（2002年）
A、以機器設備出資
B、以工業產權出資
C、以已作質物的專利出資
D、以外幣出資
【答案】C
【例題2】外國合營者的下列出資方式中，符合中外合資經營企業法律制度規定的是（）。（2006年）
A、以人民幣繳付出資
B、以美元繳付出資
C、以勞務作價出資
D、以已設立擔保物權的機器設備作價出資
【答案】B
【例題3】在中國甲公司與外國乙公司擬訂的設立中外合資經營企業的協議草案中，下列有關出資方式的約定，符合中外合資經營企業法律制度規定的是()。
A、甲公司通過乙公司提供財產擔保從銀行貸款作為出資
B、甲公司以已作抵押的廠房作為出資
C、乙公司以人民幣現金作為出資
D、乙公司以收購甲公司30％的資產作為出資
【答案】D
【解析】（1）選項A：合營企業任何一方不得以合營企業的財產和權益或者合營他方的財產和權益為其出資擔保。（2）選項B：合營各方認繳的出資，必須是自己所有的現金、自己所有并且未設立任何擔保物權的實物、工業產權。（3）選項C：外國合營者以貨幣出資時，只能以外幣繳付出資，不能以人民幣繳付出資。（4）選項D：通過收購國內企業資產或股權設立合營企業的外國投資者，應自合營企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金。