五、《公司法》與《外商投資企業法》的關系
1、設立時是否需要審批
（1）一般情況下，有限責任公司和股份有限公司的設立不需要審批（特定公司除外）。
（2）外商投資企業的設立需要審批。
2、注冊資本與出資期限
（1）外商投資企業在取得營業執照的當天實收資本可以為0；有限責任公司在取得營業執照的當天，全體股東的出資不得低于注冊資本的20％，不能為0。
（2）合營企業分期出資的，合營各方第一期出資不得低于“各自”認繳出資額的15％（中外雙方都出資）；有限責任公司“全體股東”的首次出資額不得低于注冊資本的20％（只要某一個股東出資到20％即可，不要求各個股東都首期出資）。
3、組織機構
（1）合營企業、合作企業不設股東會、監事會，董事會是最高權力機構。
（2）有限責任公司的組織機構包括股東會、董事會和監事會，股東會是最高權力機構。一人有限責任公司、國有獨資公司的組織機構不設股東會。
4、董事長的產生方式
（1）有限責任公司董事長的產生辦法由公司章程規定；國有獨資公司的董事長由國家授權投資的機構或者部門“指定”；股份有限公司的董事長由董事會“選舉”產生。
（2）合營企業的董事長和副董事長由合營各方協商確定或者由董事會選舉產生；合作企業董事長和副董事長的產生辦法由合作章程規定。
5、經營期限不同
（1）《公司法》對公司的經營期限未作限定。
（2）所有的合作企業在合同中均應訂明合作期限，合營企業一般可以不訂明合營期限，但某些特殊行業必須訂明合營期限。
【例題1】甲公司為按照《公司法》設立的有限責任公司，乙公司為按照《中外合資經營企業法》設立的有限責任公司。下列有關甲、乙兩公司區別的表述中，符合法律規定的是()。
A、甲公司的股東按照實繳的出資比例分配利潤和分擔虧損，而乙公司的股東按照合同約定的比例分配利潤和分擔虧損
B、甲公司的最高權力機構為股東會，而乙公司的最高權力機構為董事會
C、甲公司的最低注冊資本為人民幣3萬元，而乙公司的注冊資本可以低于人民幣3萬元
D、甲公司股東的出資必須在公司成立時一次繳足，而乙公司股東的出資可以分期繳付
【答案】B
【解析】（1）選項A：甲公司（有限責任公司）的股東一般情況下按照實繳的出資比例進行分配，但全體股東可以事先約定不按照出資比例進行分配，乙公司（合營企業）一般情況下按照（認繳的）出資比例進行分配，只有合營者不同步繳付出資的，才按照實際的出資比例進行分配；（2）選項C：乙公司（合營企業）的注冊資本應當遵守《公司法》有關有限責任公司的規定；（3）選項D：有限責任公司、合營企業的股東均可分期出資。
【例題2】甲公司為依《公司法》設立的有限責任公司，乙公司為依《中外合資經營企業法》設立的有限責任公司。下列有關甲、乙兩公司區別的表述中，正確的有（）。
A、甲公司的最高權力機構為股東會，而乙公司的最高權力機構為董事會
B、甲公司的股東可以約定不按出資比例分配利潤，而乙公司的股東必須按照出資比例分配利潤
C、甲公司成立時的股東實際繳付的出資額不得低于注冊資本的20％，而乙公司成立時的股東實際繳付的出資額沒有最低限額
D、甲公司對修改公司章程事項作出決議須經代表2／3以上表決權的股東通過，而乙公司對修改公司章程事項作出決議須經出席董事會會議的董事一致通過
【答案】ABCD
【解析】（1）選項A：合營企業不設股東會、監事會，董事會是最高權力機構；（2）選項B：有限責任公司的股東一般情況下按照實繳的出資比例分取紅利，但是，全體股東可以事先約定不按照出資比例分取紅利；合營企業屬于股權式企業，合營各方按照出資比例分配損益；（3）選項C：有限責任公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20％，合營企業在取得營業執照的當天實收資本可以為0；（4）選項D：二者修改公司章程均屬于特別決議。

綜合題
【案例1】
2007年3月1日，某會計師事務所受一家中外合資經營企業（下稱合營企業）的委托，對該企業2006年度的財務狀況進行審計，并為其出具《審計報告》。該會計師事務所指派的注冊會計師進駐合營企業之后，了解到以下情況：
1、合營企業系由香港的甲公司與內地的乙公司共同出資并于2005年9月30日正式注冊成立的公司。雙方簽訂的合營合同規定：（1）合營企業注冊資本為200萬美元，其中：甲公司出資110萬美元，占注冊資本的55％；乙公司出資90萬美元，占注冊資本的45％。（2）甲公司以收購乙公司所屬一家全資子公司（下稱“丙企業”）的資產折合60萬美元，另以機器設備折合30萬美元和貨幣資金20萬美元出資；乙公司以廠房折合80萬美元和貨幣資金10萬美元出資。（3）合營各方認繳的出資分二期進行，即自合營企業成立之日起3個月內，合營各方必須將除貨幣資金之外的其他出資投入合營企業；其余的貨幣資金則應于2006年9月30日之前繳付完畢。（4）合營各方按出資比例進行收益分配。（5）合營企業的董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合營企業的董事長由甲公司委派，副董事長由乙公司委派。
甲公司與乙公司在簽訂合營合同的同時，亦簽訂了一份收購協議，該協議規定：甲公司收購乙公司所屬丙企業的資產，并將該資產作為其出資投入合營企業；收購價款總額為60萬美元，甲公司自合營企業正式注冊成立之日起3個月內，向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元在1年內付清。該協議規定的付款方式已經過有關審批機關的批準。
2、合營企業成立之后，合營各方按照合營合同的規定，履行了第一期出資義務。在履行第二期出資義務時，甲公司則由乙公司作擔保向銀行貸款20萬美元繳付了出資；乙公司則由其母公司作擔保向銀行貸款10萬美元繳付了出資。甲公司依照與乙公司簽訂的收購協議于2005年12月28日向乙公司支付36萬美元，其余24萬美元的收購價款尚未支付。
3、在合營企業經營期間，按照合營合同規定的組織機構進行管理，甲公司在合營企業中行使決策權。截至2006年12月31日，合營企業稅后可分配利潤為人民幣360萬元。
4、2007年2月，甲公司擬將其在合營企業所持股份轉讓給美國的丁公司，乙公司已表示同意。
要求：
根據以上事實，請分別回答以下問題：
（1）合營各方兩期繳付出資的行為是否符合有關規定？為什么？
（2）甲公司與乙公司簽訂的收購協議規定的支付收購價款的方式是否符合規定？為什么？
（3）甲公司能否在合營企業中行使決策權？為什么？
（4）如果對截至2006年12月31日合營企業稅后可分配利潤進行分配，并不考慮加權平均因素，甲公司和乙公司各應分配多少萬元？（保留小數點后1位數）
（5）如果甲公司將在合營企業所持股份轉讓給丁公司，應履行何種法律手續？
【案例1答案】
（1）①合營各方第一期繳付出資的行為符合規定。根據規定，外商投資企業的投資者分期出資的，投資各方第一期出資不得少于各自認繳出資額的15％，并且應當在營業執照簽發之日起3個月繳清。在本題中，合資各方第一期繳付的出資額均超過各自認繳出資額的15％，并符合繳付期限的規定。②在第二期繳付出資時，甲公司的繳付行為不符合規定，乙公司符合規定。根據規定，合營各方不得以他方的財產權益為其出資作擔保。在本題中，甲公司以乙公司的財產權益為其出資作為擔保違反了該規定。
（2）甲公司與乙公司簽訂的收購協議中規定的支付收購價格的方式符合規定。根據規定，外方投資者以收購國內企業資產用于出資的，應自外資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部購買金，但對特殊情況需延長支付者，經審批機關批準后，應自營業執照頒發之日起6個月內支付購買總金額的60％以上，并在1年內付清全部購買金。
（3）甲公司不應行使決策權。根據規定，控股投資者在付清全部購買金額之前，不能取得企業的決策權。在本題中，甲公司有24萬美元的收購價款尚未支付，因此，甲公司不應行使決策權。
（4）甲公司應分配人民幣152.3萬元，乙公司應分配人民幣207.7萬元。（或甲公司應分配人民幣175.9萬元，乙公司應分配人民幣184.1萬元）。
【解析】（1）乙的實際出資是90萬美元（第一期出資80萬美元，第二期出資10萬美元有效），甲的實際出資是66萬美元（第一期出資66萬美元，其中機器設備出資30萬美元，通過收購的出資36萬美元，第二期出資20萬美元無效），按照90:66的比例分配利潤，乙公司應分配利潤＝360×90/（90＋66）＝207.69（萬元）；（2）如果甲公司的第二期違規出資20萬美元計入其實際出資額，則按照90：86的比例分配利潤，乙公司應分配利潤＝360×90/（90＋86）＝184.09（萬元）。
（5）合營一方向第三者轉讓其全部或者部分出資時，須經合營他方同意，董事會審查決定，報審批機構批準，辦理變更登記手續。
【案例2】
【解釋】本題涉及的主要考點是：外國投資者并購境內企業（股權并購）。
2007年2月，美國的甲公司擬收購境內乙公司60％的股權，乙公司將依法變更為中外合資經營企業丙公司（以下簡稱“丙公司”）。甲、乙公司簽訂的收購協議的部分內容如下：
（1）乙公司的債權債務由丙公司繼承。
（2）甲公司收購乙公司60％股權的價款為1200萬美元。甲公司應當自丙公司營業執照頒發之日起3個月內支付600萬美元，其余價款在2年內付清。
（3）丙公司成立后，注冊資本由原來的2000萬美元擬增加至3000萬美元，丙公司的投資總額擬訂為10000萬美元。
（4）丙公司采用有限責任公司的組織形式，擬建立股東會、董事會、監事會的組織機構；股東會為合營企業的最高權力機構、董事會為合營企業的執行機構、監事會為合營企業的監督機構。董事會由5名董事組成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合資企業的董事長由甲公司委派，副董事長由乙公司委派。
（5）根據行業主管部門測算：甲公司在中國彩擴、洗像行業的市場占有率已經達到22％，本次并購完成后，甲公司在中國的市場占有率將達到28％。
要求：
根據有關法律規定，分別回答以下問題：
（1）根據本題要點（1）所提示的內容，指出乙公司的債權債務由丙公司繼承是否符合規定？并說明理由。
（2）根據本題要點（2）所提示的內容，指出甲公司股權并購價款的支付期限是否符合規定？并說明理由。
（3）根據本題要點（3）所提示的內容，指出丙公司的投資總額是否符合規定？并說明理由。
（4）根據本題要點（4）所提示的內容，指出丙公司的組織機構是否符合規定？并說明理由。
（5）根據本題要點（5）所提示的內容，甲公司在并購中應履行何種義務？并說明理由。
【案例2答案】
（1）乙公司的債權債務由丙公司繼承符合規定。根據規定，外國投資者股權并購的，并購后所設外商投資企業承繼被并購境內公司的債權債務。
（2）甲公司股權并購價款的支付期限不符合規定。根據規定，外國投資者并購境內企業設立外商投資企業，外國投資者應當自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內支付全部價款。對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應當自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部價款的60％以上，1年內付清全部價款，并按實際繳付的出資比例分配收益。
（3）丙公司的投資總額不符合規定。根據規定，注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
（4）丙公司的組織機構不符合有關規定。根據規定，合營企業的組織機構應為董事會和經營管理機構，并且董事會是合營企業的最高權力機構，合營企業無須設立股東會和監事會。
（5）由于甲公司并購前在中國的市場占有率已經超過20％，并購完成后，甲公司在中國的市場占有率將超過25％，因此，甲公司應當在對外公布并購方案之前或者報所在國主管機構的同時，向商務部和國家工商行政管理總局報送并購方案。