四、合同的擔保（2008年重大調整）
（一）保證
1、保證人的資格
（1）學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體，不得作為保證人。
（2）企業法人的職能部門，絕對不得作為保證人。
（3）企業法人的分支機構有法人書面授權的，在授權范圍內可以作為保證人。
2、保證方式
當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
（1）一般保證
在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
【相關鏈接】一般保證的保證人在主債權履行期限屆滿后，向債權人提供了債務人可供執行財產的真實情況的，債權人放棄或者怠于行使權利致使該財產不能被執行，保證人可以請求人民法院在其提供可供執行財產的實際價值范圍內免除保證責任。
（2）連帶責任保證
債務人在主合同的履行期限屆滿沒有履行債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
【例題1】在保證合同中，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。（　）
【答案】√
【例題2】根據合同法律制度的規定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的是（）。
A、債務人被宣告失蹤，且無可供執行的財產
B、債務人移居國外，但國內有其購買現由親屬居住的住宅
C、債務人被宣告破產，中止執行程序的
D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權
【答案】ACD
【解析】有下列情況之一的，一般保證人不能行使先訴抗辯權：（1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；（2）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；（3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。
3、保證責任
（1）保證擔保的范圍
當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對“全部債務”（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。
（2）保證、抵押并存（2008年新增）
在同一債權既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。根據《物權法》的規定，被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
【解釋】物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據下列規則確定當事人承擔擔保責任的順序：
（1）根據當事人的約定；
（2）沒有約定或者約定不明的：
①如果物保是“主債務人”提供的：有嚴格的先后順序
債權人應當首先執行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。
②如果物保是“第三人”提供的：沒有先后順序
債權人可以執行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。應注意的是，在保證與第三人提供的物保并存的情況下，如果其中一人承擔了擔保責任，則只能向主債務人追償，不能向另外一個擔保人追償。
【案例1】甲企業向乙銀行貸款100萬元，甲企業（主債務人）以自己的機器設備設定抵押（物保），丙企業為保證人（次債務人）。在本案中，同一債權既有保證又有抵押，但人保、物保有主次之分。當甲企業到期不能清償債務時：（1）如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執行；（2）當事人沒有約定的，先主后次，應當首先執行主債務人的抵押，如果抵押物的拍賣價款只有80萬元，不足以清償100萬元的債務，則保證人僅對不足的20萬元承擔保證責任。
【案例2】甲企業向乙銀行貸款100萬元，丙企業（次債務人）以自己的機器設備設定抵押（物保），丁企業為保證人（次債務人）。在本案中，人保、物保均由“次債務人”提供，人保、物保的地位平等。當甲企業到期不能清償債務時：（1）如果當事人對擔保責任的承擔事先有明確約定的，按照約定執行；（2）當事人沒有約定的，在執行順序上沒有先后之分，債權人可以首先要求丁企業承擔保證責任，也可以首先要求丙企業承擔抵押擔保責任。如果保證人丁企業應乙銀行的要求承擔了100萬元的保證責任后，只能向主債務人甲企業追償，不能向丙企業追償。
（3）按份共同保證
按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司、丁公司為保證人。根據保證人與債權人的約定，丙的保證責任為90萬元，丁的保證責任為10萬元。如果債務人甲公司到期不能清償債務，債權人乙銀行只能要求丙承擔90萬元的保證責任。保證人丙承擔了90萬元的保證責任后，只能向債務人甲公司行使追索權，不能找丁。
（4）連帶共同保證
連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。
【解釋1】在簽訂保證合同時，“各保證人與債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。“保證人之間的內部約定”對外不得對抗債權人。
【解釋2】連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶。
【解釋3】連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司、丁公司為保證人。保證人丙、丁之間內部約定，由丙承擔60％的保證責任，丁承擔40％的保證責任。但保證人丙、丁在與債權人乙銀行簽訂保證合同時，未約定各自的保證份額。根據規定，各保證人與“債權人”沒有約定各自的保證份額，視為連帶共同保證。因此，當債務人甲公司到期不償還貸款時，由保證人丙、丁對債權人承擔連帶責任。（1）如果債權人乙銀行在保證期間內直接要求保證人丙清償全部的100萬元，丙公司應當承擔連帶責任，不能以丙、丁之間的內部約定對抗債權人。（2）丙公司承擔了100萬元的保證責任后，可以向債務人甲公司追償100萬元，也可以要求丁公司清償40萬元（丁公司應當承擔的相應份額）。
（5）債權人轉讓債權
在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。
【相關鏈接】債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。債權人乙銀行將其100萬元的主債權轉讓給丁銀行時，保證債權同時轉讓。丁銀行取得對甲公司100萬元的主債權，保證人丙公司在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。除非保證人丙公司和債權人乙銀行在簽訂保證合同時明確約定不得轉讓債權。
（6）債務人轉讓債務
債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的，保證人對未經其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
【相關鏈接】債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，應當經債權人同意。
【案例】甲公司向乙銀行貸款100萬元，丙公司為保證人。（1）如果債務人甲公司將100萬元的債務全部轉讓給即將破產的丁公司，首先應經債權人乙銀行的同意，還須經保證人丙公司的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。（2）如果債務人甲公司將40萬元的債務轉讓給即將破產的丁公司，未經保證人丙公司的書面同意，保證人對這40萬元的債務不再承擔保證責任，但對尚未轉讓的60萬元仍應承擔保證責任。
（7）主合同的變更
未經保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：
①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任；
②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任；
③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。
【解釋】（1）經過保證人同意的主合同變更，保證人按照變更后的合同內容承擔保證責任；（2）未經保證人同意的主合同變更，避重就輕，不加大保證人的責任：100萬元變更為80萬元的，按照80萬元承擔保證責任；100萬元變更為180萬元的，按照100萬元承擔保證責任。
【例題】2006年4月，甲企業與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為10萬元人民幣，借款期限為1年，由丙企業作為保證人。合同簽訂3個月后，甲企業因擴大生產規模急需資金，遂與乙銀行協商，將貸款金額增加到15萬元，甲企業和乙銀行通知了丙企業，丙企業未予答復。后甲企業到期不能償還債務。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的是（）。
A、丙企業不再承擔保證責任，因為甲、乙變更借款合同未得到丙的同意
B、丙企業對10萬元應承擔保證責任，對增加的5萬元不承擔保證責任
C、丙企業應承擔15萬元的保證責任，因為丙企業對于甲企業和乙銀行的通知未予答復，視為同意
D、丙企業不再承擔保證責任，因為保證合同因甲、乙變更了合同金額而致保證合同無效
【答案】B
（8）破產
在保證期間，人民法院受理“債務人”破產案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。
①債權人申報債權后在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結后6個月內提出。
②債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。
③人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。
4、保證期間
（1）當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
（2）主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明確的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。
5、保證合同的訴訟時效
（1）一般保證
一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
【解釋1】一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即債務人不能履行到期債務時，債權人應當首先對債務人提起訴訟。在保證期間內，如果債權人未對債務人提起訴訟，保證人免除保證責任。因此，一般保證的保證人是否承擔保證責任，取決于債權人在保證期間內是否對債務人提起訴訟或者申請仲裁。
【解釋2】保證合同的訴訟時效，是指債權人對保證人提起訴訟的訴訟時效。
【案例】A企業向B銀行貸款100萬元，C企業作為一般保證人（保證期間為2006年1月1日－7月1日）。如果債務人A企業到期不能清償債務，則債權人B銀行應當在保證期間內首先對A企業提起訴訟。考生應區分以下兩種情況：
（1）B銀行對A企業提起訴訟的時間為2006年9月1日，超過了保證期間，則保證人C企業的保證責任免除。
（2）B銀行對A企業提起訴訟的時間為2006年4月1日，未超過保證期間，則保證人C企業的保證責任不能免除。
如果人民法院判決書的生效時間為2006年6月1日，經強制執行，A企業的全部財產為70萬元。對不足的30萬元，債權人B銀行可要求保證人C企業承擔保證責任。如果C企業老老實實地清償了30萬元，大家相安無事；但是，如果C企業拒絕承擔保證責任，則B銀行對C企業就可以提起訴訟，訴訟時效期間為自2006年6月1日開始計算，訴訟時效期間為2年。
【解釋】只有經過對債務人財產的強制執行，不足部分，債權人才可以要求保證人承擔保證責任；只有保證人拒絕承擔保證責任后，債權人才能對保證人提起訴訟。在本案中，人民法院判決生效的時間為2006年6月1日，眾所周知，強制執行不大可能在1天內完成，但強制執行的時間到底會持續多長，很難事先界定。因此，法律規定，債權人對保證人提起訴訟的時效期間，不再考慮強制執行的時間，就從人民法院判決生效之日起開始計算。
（2）連帶保證
①債權人在保證期間內要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。
②保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。
【解釋1】在連帶保證中，債務人不能履行到期債務時，債權人可以要求債務人履行債務，也可以“直接”要求保證人承擔保證責任。因此，連帶保證的保證人是否承擔保證責任，取決于債權人在保證期間內是否“直接”對保證人提出要求，與債權人是否對債務人提起訴訟無關。
【解釋2】保證合同的訴訟，是指連帶保證人拒絕承擔保證責任，債權人對保證人提起的訴訟。
【解釋3】保證人對債務人行使追償權的訴訟，是指保證人代替債務人清償債務后，保證人可以向債務人追償。如果債務人給了保證人，大家相安無事；如果債務人耍賴，保證人就可以對債務人提起訴訟。
【案例】A企業向B銀行貸款100萬元，C企業作為連帶保證人（保證期間為2006年1月1日－7月1日）。如果債務人A企業到期不能清償債務，則債權人B銀行既可以要求債務人A企業清償債務，也可以在保證期間內直接要求C企業承擔保證責任。
（1）B銀行要求C企業承擔保證責任的時間為2006年9月1日，超過了保證期間，則保證人C企業的保證責任免除。
（2）B銀行要求C企業承擔保證責任的時間為2006年4月1日，未超過保證期間，則保證人C企業的保證責任不能免除。
①如果C企業拒絕承擔保證責任，則債權人B銀行對保證人C企業就可以提起訴訟，從2006年4月1日（債權人提出要求之日）開始計算，訴訟時效為2年。
②如果C企業在4月1日履行了保證責任（和債權人就沒有關系了），則C企業作為保證人可以向主債務人A企業追償。如果A企業拒絕，則保證人C企業對債務人A企業就可以提起訴訟，從2006年4月1日（保證人向債權人承擔保證責任之日）開始計算，訴訟時效為2年。
（3）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。
【例題】根據合同法律制度的規定，下列有關保證責任訴訟時效的表述，正確的是（）。
A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷
B、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷
C、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷
D、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷
【答案】AD
（二）抵押
1、抵押物
（1）土地所有權不能抵押。
（2）耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權，不能抵押。
【解釋】當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效（耕地不能抵押）。
（3）學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施，不能抵押。
【解釋】學校、醫院、幼兒園等以公益為目的的事業單位、社會團體，以其教育設施、醫療衛生設施以外的財產為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。
（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產，不能抵押。
（5）依法被查封、扣押、監管的財產，不能抵押；已經設定抵押的財產被查封、扣壓的，不影響抵押權的效力。
【解釋】（1）先查封后抵押的，抵押無效；（2）先抵押后查封的，抵押有效。
（6）以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記的，人民法院可以認定抵押有效。
（7）按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的，視為同意，抵押有效。
（8）以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
【解釋】新《物權法》的規定體現了“房隨地走”、“地隨房走”的原則。
（9）鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得“單獨”抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。
2、抵押合同
訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。
3、抵押合同的生效
（1）必須登記、登記生效
①建筑物和其他土地附著物
②建設用地使用權
③以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權
④正在建造的建筑物
【解釋】根據《物權法》的規定，只有這四種財產必須辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
（2）必須登記、簽訂生效
企業、個體工商戶、農業生產經營者以生產設備、原材料、半成品、產品等動產抵押的，應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。
【解釋】對這些財產應當進行抵押登記，但無論是否登記，抵押合同自簽訂之日起成立并生效；只是未登記的，不能對抗善意第三人。
【相關鏈接】經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形（抵押人被宣告破產或者被撤銷），債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償，但不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
（3）可以不登記、簽訂生效
以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押權登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
【解釋】是否進行抵押登記，完全由當事人決定。抵押合同自簽訂之日起成立并生效；只是未登記的，不能對抗善意第三人。
4、抵押的效力
（1）抵押與出租的關系
訂立抵押合同前抵押財產已經出租的，原租賃關系不受抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
【解釋】（1）先抵押后出租的，抵押權優先；（2）先出租后抵押的，租賃合同優先。
（2）抵押物的轉讓
抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
抵押期間，抵押人經抵押權人“同意”轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
【解釋】抵押財產轉讓要生效是以抵押權人的同意為條件的。
（3）抵押權的從屬性
抵押權不得與主債權分離而單獨轉讓。主債權轉讓的，抵押權一并轉讓，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。
【相關鏈接】債權人轉讓主權利時，附屬于主權利的從權利（如抵押權）也一并轉讓，受讓人在取得主債權時，也取得與主債權有關的從權利（如抵押權）。
（4）抵押權的變更
抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容，但抵押權的變更，未經其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產生不利影響。
（5）放棄抵押權
“主債務人”以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
【案例】A企業向B銀行貸款100萬元，A企業以機器設備設定抵押，同時C企業以廠房設定抵押。如果債權人B銀行放棄“主債務人”A企業提供的抵押，則C企業在其放棄權利的范圍內免除擔保責任。
5、抵押權的實現
（1）債務人不履行到期債務時，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內請求人民法院撤銷該協議。
（2）抵押物拍賣價款的清償順序：①實現抵押權的費用；②主債權的利息；③主債權。
（3）孳息
一般情況下，抵押權的效力不及于抵押物的孳息。但是，債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。但抵押權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。
【案例】甲、乙企業簽訂100萬元的買賣合同，甲企業以10000棵蘋果樹設定抵押。債務人甲企業到期不能支付貨款，蘋果樹于2006年9月1日被人民法院依法扣押。自扣押之日起，債權人乙企業有權收取蘋果樹上的青蘋果（天然孳息）。
（4）建設用地使用權抵押后，土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押財產。
（5）以土地承包經營權抵押的，或者以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。
【相關鏈接】鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得“單獨”抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。
（6）同一財產向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序
①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償
②抵押權已登記的先于未登記的受償
③抵押權未登記的，按照債權比例清償
（7）抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。
（8）同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。
【解釋】留置權>法定登記的抵押權>質權。
【例題】甲向乙借款5萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機器質押給丙。丙在占有該機器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費而被丁留置。根據《物權法》的規定，下列表述中，正確的是（）。 A、乙優先于丙受償
B、丙優先于丁受償
C、丁優先于乙受償
D、丙優先于乙受償
【答案】AC
（9）抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。
【解釋】訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害之日起計算。
6、最高額抵押
（1）最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。
（2）抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額大于最高限額的，以最高額為限，超過部分不具有優先受償權；如果實際發生的債權余額小于最高限額的，以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。
【案例】甲企業在2006年將連續向乙銀行貸款，甲企業以自己的廠房設定1000萬元的最高額抵押，債務人甲企業到期不能清償債務，廠房的拍賣價款為1200萬元：（1）如果2006年實際借款為800萬元，則債權人乙銀行以800萬元為限對抵押物優先受償。即1200萬元的拍賣價款中，800萬元優先給乙銀行，剩下的400萬元退給甲企業。（2）如果2006年實際借款為1600萬元，則債權人乙銀行的抵押權以最高額1000萬元為限，對超出部分不具有優先受償權。即1200萬元的拍賣價款中，1000萬元優先給乙銀行。
（3）當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權人的，人民法院不予支持。
【案例】甲企業在2006年將連續向乙銀行貸款，甲企業以自己的廠房設定1000萬元的最高額抵押，抵押登記日期為2006年4月1日。6月，甲企業向丙銀行貸款300萬元，以該廠房再次設定抵押，抵押登記日期為2006年6月5日。2006年甲企業實際向乙銀行合計貸款1300萬元，而抵押物廠房的拍賣所得為1300萬元，在這種情況下，抵押物的拍賣價款應當清償乙銀行1000萬元（最高額抵押為1000萬元），清償丙銀行300萬元。如果甲企業和乙銀行經協商，將最高額抵押變更為1300萬元，即1300萬元的拍賣價款全部給乙銀行，讓后面的丙銀行干著急，這肯定不行（如果后面沒有丙銀行，雙方經協商可以變更最高額，但如果后面有丙銀行，則不能以其變更對抗丙銀行）。
（三）質押
1、動產質押
（1）質押合同自質物移交于質權人占有時生效。
（2）質權人有權占有質物，并有權“收取”質物所生的孳息。
【解釋】質權人收取孳息，并非取得孳息的所有權，而是將孳息作為質押標的。
（3）質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。
（4）“主債務人”以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
【相關鏈接】“主債務人”以自己的財產設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
（5）質權因質物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。
【相關鏈接】抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。
2、權利質押
（1）有價證券的質押
以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，當事人應當訂立書面合同，質押合同自權利憑證交付之日起生效。沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立。
（2）基金份額、股權的質押
以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
【解釋】基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。
（3）知識產權的質押
以知識產權設定質押，質權自有關管理部門辦理出質登記時生效。
【解釋】以知識產權設定質權后，出質人不得轉讓或者許可他人使用，但經出質人與質權人協商同意的除外。
【相關鏈接1】根據《公司法》的規定，股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質押權的標的。
【相關鏈接2】根據《合伙企業法》的規定：（1）“普通合伙人”以其在合伙企業中的財產份額出質的，須經其他合伙人一致同意；未經其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。（2）“有限合伙人”可以將其在有限合伙企業中的財產份額出質；但是，合伙協議另有約定的除外。
【相關鏈接3】根據《票據法》的規定，對于“出票人”記載“不得轉讓”字樣的匯票，其后手以此票據進行貼現、質押的，通過貼現、質押取得票據的持票人主張票據權利的，人民法院不予支持。
【相關鏈接4】根據《票據法》的規定，以匯票設定質押時，出質人在匯票上只記載了“質押”字樣而未在票據上簽章的，或者出質人未在匯票上記載“質押”字樣而另行簽訂質押合同、質押條款的，不構成匯票質押。
【例題1】甲公司以其所持有的乙上市公司依法可轉讓股票出質向銀行貸款，并與銀行訂立了書面質押合同。根據《擔保法》的規定，該質押合同生效的時間為（）。（2001年）
A、貸款合同簽訂之日
B、質押合同簽訂之日
C、權利憑證交付之日
D、向登記機構辦理出質登記之日
【答案】D
【例題2】下列關于質押合同生效時間的表述中，符合擔保法律制度規定的有()。（2007年）
A、以機器設備出質的，質押合同自機器設備移交質權人占有之日起生效
B、以倉單出質的，質押合同自倉單交付之日起生效
C、以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效
D、以依法可轉讓的專利權出質的，質押合同自向其管理部門辦理出質登記之日起生效
【答案】ABCD
【解析】質押合同的生效時間：（1）交付生效：以動產、票據、債券、存單、倉單、提單出質的，質押合同自交付之日起生效；（2）登記生效：以知識產權、上市公司的股份出質的，質押合同自登記之日起生效；（3）記載生效：以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。
（四）留置
1、留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現留置權的費用。
2、債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。
【解釋】某一債務人多次委托債權人加工物品，但不支付前次的加工費，則債權人可以下次加工的動產進行留置。
3、留置權人有權收取留置財產的孳息。
【解釋】質權、留置權的效力及于孳息，但抵押權一般不及于孳息。只有債務人不履行到期債務致使抵押財產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息。
4、留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上的履行債務期間，但鮮活易腐爛的動產除外。
5、在承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同中可以產生留置權。
【相關鏈接】（1）加工承攬合同的定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權，但當事人另有約定的除外。（2）運輸合同的托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外。（3）保管合同的寄存人未按照約定支付保管費以及其他費用的，保管人對保管物享有留置權，但當事人另有約定的除外。（4）倉儲合同沒有明文規定留置權問題，但是根據《合同法》第395條的規定，倉儲合同沒有規定的，“適用保管合同的有關規定”，因此，倉儲合同也可以適用留置權。（5）行紀合同的行紀人完成或者部分完成委托事務的，委托人應當向其支付相應的報酬。委托人逾期不支付報酬的，行紀人對委托物享有留置權，但當事人另有約定的除外。
【例題】根據《擔保法》的規定，下列合同中，債務人不履行債務時，債權人有留置權的是（）。
A、保管合同
B、運輸合同
C、行紀合同
D、加工承攬合同
【答案】ABCD
6、同一動產上已經設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。
【相關鏈接】同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。
（五）定金
1、定金數額不得超過主合同標的額的20％，超過主合同標的額20％的部分，人民法院不予支持。
2、定金合同從實際交付定金之日起生效。實際交付的定金數額多于或者少于約定數額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
3、定金的類型
（1）違約定金
給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金。
（2）擔保定金
以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。
（3）生效定金
當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經履行或者已經履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。
（4）解除定金
定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。
4、定金罰則的適用
（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
（2）因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以向第三人追償。
【相關鏈接】當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任；當事人一方和第三人之間的糾紛，按照約定解決。