第十三章 宅基地使用權

　　（解讀：宅基地是農村集體分配給農民用于建住宅的土地，只有本集體成員才能享受。這是我國每一個農民的法定權利，宅基地面積標準國家有規定。宅基地分配中雙方主體資格和相應的權利和義務不同于一般的民事關系，這是理解本章需注意之點。）

　　第一百五十二條 宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。

　　（解讀：住宅地使用權人既然“依法”，當然就享有相應的權利，但是也得“依法”承擔相應的義務，不能只講權利，不講義務。如果“依法”，宅基地使用權人也不能隨意使用宅基地，不是想建多大就可以建多大，也不可以隨意建附屬設施。）

　　第一百五十三條，宅基地使用權的取得、行使和轉讓適用土地管理法等法律和國家有關規定。

　　（解讀：本法本來就沒有調整非民事關系的功能，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓”不同于一般平等主體的民事行為，故不適用于本法。國家土地管理法是行政管理法規，本條不寫，也得按此法辦，否則就是違法。所以本條純屬多事。）

　　第一百五十四條 宅基地因自然災害等原因滅失的，宅基地使用權消滅。對失去宅基地的村民，應當重新分配宅基地。

　　（解讀：前一條已經說了，宅基地使用權的取得，適用土地管理法。使用權滅失后重新分配，也應當適用土地管理法。能夠造成宅基地滅失的自然災害，無非是地震、海嘯、洪水，不僅會造成財產滅失，人員也難免傷亡，而且影響范圍一般都比較大，可能超出了一個村的范圍。對于幸存者的安置和重建家園，可能涉及移民救濟等多方面，國家自有規定。

　　本條終于明確了宅基地使用權人主體是“村民”而不是“鄉民”，宅基地是通過“分配”得來的，那么實施“分配”的義務人主體就應當是村集體。但是在自然災害的破壞程度超過了村集體承受能力時，上一級集體或者上一級政府就得承擔起救災和組織重建家園的義務，而重建家園，不僅僅涉及宅基地的問題。

　　另外，如果村集體或者村民個人對意外災害投了保險，那么還涉及保險理賠。

　　所以，對自然災害滅失宅基地的情況，不是如此簡單就能說清的。特別是分配宅基地的義務人不明確，到時村推鄉，鄉推縣，讓村民找誰去？）

　　第一百五十五條 已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。

　　（解讀：這一條又是涉及土地行政管理事項。宅基地使用權可以轉讓嗎？《土地管理法》第六十三條規定 ：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓。”宅基地使用權是集體所有土地上的權利，理應服從土地管理法規定。）

　　綜上所述，關于農村宅基地使用權所涉及的主體及其權利和義務，已超出了本法適用范圍。《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。

　　農村村民建住宅，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。

　　農村村民住宅用地，經鄉（鎮）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。

　　農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。“

　　《土地管理法》已有規定，本法又何必多此一舉？

　　第十三章就解讀到此。

　　第十四章 地役權

　　（解讀：“地役權”是指在相鄰關系以外，權利人按照合同約定處理不動產相鄰的兩個或者兩個以上權利人之間在通行、通風、采光等方面產生的各種關系，利用他人的不動產以提高自己的生產或者生活水平，比如甲公司和乙公司約定，借用乙公司的道路通行，以便利甲公司員工的出入。

　　看了這個解釋，有人也許會問：這不就是相鄰關系嗎？是的，其實就相鄰關系，南京人不會跑到北京去設立地役權。那么為什么在相鄰關系之外，又弄出個地役權來呢？這是一個法律專家自己也無法說清的問題。立法者一心想要否定我國獨立的社會主義中華法系，把我國法律納入到大陸法系之中去。然而大陸法系國家對地役權的認識卻不一致，有的國家對相鄰權和地役權采取合并，而有的國家則采取分離。這不過是大陸法系僵化老化形而上學繁瑣哲學體系混亂的一個表現而已。這種差別反映到國內，也就產生了兩派，現在是分離派占了上風，所以就有了“地役權”這么個玩意。至于大家懂不懂，有沒有用，那就不管了。）

　　第一百五十六條 地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產，以提高自己的不動產的效益。

　　（解讀：根據我國《民法通則》，處理不動產相鄰關系的原則是“有利生產，方便生活，團結互助，公平合理”。相鄰關系中有法定義務和設定義務兩種。法定義務是不動產所有人對相鄰人必須承擔的義務。例如鐵路或高速公路要通過居民點，那就必須為當地居民留有穿越通行的涵洞天橋之類的通道和設置隔音降噪設施。如果在別人的建筑物前面或側面建設，也必須為他人留有通行、通風、采光、排水的通道或間距。又比如大樓門廳大堂的所有人或承包人，必須不影響他人進出通行。如果做不到，則構成對他人的侵權，就要承擔相應的過錯責任或者無過錯責任。

　　而設定義務則是雙方當事人在平等自愿的基礎上協商約定的義務。例如在別人建筑物后面建設，需要前面不動產所有人給予通行方便，而前面不動產所有人可以同意，也可以不同意。如果雙方平等協商達成協議，則后面的人才能取得所謂的“地役權”。其實就是在他人的不動產上取得部分使用權，那么如果雙方一致，也就不限于相鄰關系了。

　　這一條說地役權人有權按照合同約定，利用他人不動產。至于能不能提高自已不動產的效益，與他人無關，與法律也無關，說了也沒用。問題是相鄰人不是天生的地役權人，相鄰人只有在和不動產所有人簽訂了合同之后才能變成地役權人，那么首先要有合同約定，然后才有地役權人及相應權利吧？合同還沒有定，哪來的地役權人及其權利？如果是先有地役權人，那么就是相鄰人必須要和地役權人訂立合同，否則地役權人的地役權何從實現？但是這對相鄰人公平嗎？行得通嗎？如果相鄰人就是不同意，法律能管得了嗎？

　　如果地役權是法定的，相鄰人必須承認，否則就是侵權，那么就必須對地役權和地役權人做出法律的界定，如果沒有限制條件，只要是相鄰關系，就可以主張地役權，且不是要亂套？）

　　前款所稱他人的不動產為供役地，自己的不動產為需役地。

　　（解讀：也就是提供方使的不動產為“供役地”，需要方的不動產為“需役地”。但是兩地相距多遠并限無限制。其實只要是有人需要，只要供役地權利人同意，就可以在不動產上設立“地役權”。雙方是平等民事主體，只要互相協商一致，是租用也好，是借用也好，是長期也好，是短期也好，實際上與是否相鄰已沒有關系了，法律何必多管？如果一方要用，另一方就是不讓，難道不可以？那么根據本法，“供役”地所有人就是不提供方便，是不是構成侵權？如果發生糾紛，人民法院當如何判處？如果供役地只有一處，而需役地卻有多處，那么地役權是否可以共享？是否具有排他性？只對其中一家設立地役權，對其他需役地人是否構成侵權？法律管得了這么多嗎？法律管不了的，何必多事呢？）

　　第一百五十七條 設立地役權，當事人應當采取書面形式訂立地役權合同。

　　地役權合同一般包括下列條款：

　　（一）當事人的姓名或者名稱和住所；

　　（二）供役地和需役地的位置；

　　（三）利用目的和方法；

　　（四）利用期限；

　　（五）費用及其支付方式；

　　（六）解決爭議的方法。

　　（解讀：前面已經說過，合同的形式應是法律承認的有效形式，不一定僅限于書面合同。對于無效形式合同，如果雙當事人承認，應當承認其有效。合同的內容，應當包括生效條件，登記義務和對抗第三人條件的條款，以免設下陷阱引起糾紛。）

　　第一百五十八條 地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

　　（解讀：本法一再出現“善意第三人”，這實際上是陷阱機關，理應通過完善法律來消除，而不是故意設置。一女二嫁如果不是違法，至少也是不道德的。這里是當事人要求登陸記的才登記，不是必須登記，未經登記又不得對抗“善意第三人”，那么只要有利可圖，一女二嫁又有何妨？）

　　第一百五十九條 供役地權利人應當按照合同約定，允許地役權人利用其土地，不得妨害地役權人行使權利。

　　（解讀：供役地權利人應當不妨害地役權人按照合同的約定使用權利，但前提是地役人要履行合同約定的義務。供役人提供了地役權后，如何使用和管理應當是地役權人的事，如果地役權是通道，那么供役人可能無法判定使用該通道的是不是地役人，又如何“不妨害地役權人行使權利”呢？如果是違約，就按違約處理，法律又何必多管閑事？）

　　第一百六十條 地役權人應當按照合同約定的利用目的和方法利用供役地，盡量減少對供役地權利人物權的限制。

　　（解讀：既然是按合同約定辦事，那么雙方應按合同享受權利和履行義務，違約按違約處理，這一條實屬多余。）

　　第一百六十一條 地役權的期限由當事人約定，但不得超過土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權的剩余期限。

　　（解讀：合同條款由當事人約定，如果約定事項違反法律規定，屬于無效條款，但是無效條款是否影響合同的有效性，要根據《合同法》規定。民事法律只能規定民事主體行為的有效條件，而不能禁止民事主體的無效行為，民事主體雙方的約定，法律可以不承認其有效性，但是不能不讓人家約定。）

　　第一百六十二條 土地所有權人享有地役權或者負擔地役權的，設立土地承包經營權、宅基地使用權時，該土地承包經營權人、宅基地使用權人繼續享有或者負擔已設立的地役權。

　　（解讀：這還是要看地役權是法定權利還是設定權利，法定權利按法律規定，合同設定的權利是否轉讓或繼承，應按當事人的約定。）

　　第一百六十三條　土地上已設立土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利的，未經用益物權人同意，土地所有權人不得設立地役權。

　　（解讀：應是設立無效。土地在設立了承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等權利之前，已經設立了地役權的怎么辦？例如設立建設用地使用權，必須封閉已有的道路進行建設，造成周邊他人要繞道通行，這是現實中常有的事。這算不算對相鄰人的侵權？）

　　第一百六十四條　地役權不得單獨轉讓。土地承包經營權、建設用地使用權等轉讓的，地役權一并轉讓，但合同另有約定的除外。

　　（解讀：地役權為何不能單獨轉讓？例如某地役權人另外又取得了一個通道，為何不能將原通道通行權全部或部份轉讓給他人？后面又說用益物權轉讓時，地役權是否一并轉讓，可以由當事人在合同中約定，如果合同約定不一并轉讓，那么就是可以單獨轉讓。如果合同沒有約定，或約定不明，才可視為一并轉讓。）

　　第一百六十五條　地役權不得單獨抵押。土地承包經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一并轉讓。

　　（解讀：抵押要雙方同意，用地役權抵押，相對人要是同意，又有何不可？又不是拿老婆抵押。當然，有沒有人要，抵押是否有效，是另一回事，向你抵押你會要嗎？沒有人如此弱智吧？土地承包經營權、建設用地使用權是特定主體的權利，不是可以隨便抵押的。）

　　第一百六十六條　需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，受讓人同時享有地役權。

　　（解讀：事情如果都這么簡單就好了，受讓人同時享有地役權，那么義務呢？是不是可以不承擔？）

　　第一百六十七條　供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時，轉讓部分涉及地役權的，地役權對受讓人具有約束力。

　　（解讀：如果受讓人事先不知道有地役權存在，那么受讓人不是太吃虧了嗎？轉讓時如果轉讓部分涉及地役權的，應將相應權利和義務一并轉讓才對吧？）

　　第一百六十八條　地役權人有下列情形之一的，供役地權利人有權解除地役權合同，地役權消滅：

　　（一）違反法律規定或者合同約定，濫用地役權；

　　（二）有償利用供役地，約定的付款期間屆滿后在合理期限內經兩次催告未支付費用。

　　（解讀：也就是說，這兩條是合同的必備條款，合同中寫不寫都可以按此執行。）

　　第一百六十九條　已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。

　　（解讀：言下之意，就是未登記的就可以不辦了。）

　　綜上所述，這一章所講的地役權，實際上是就是相鄰關系。不動產所有人除了要履行法定的義務之外，可以按照合同約定承擔義務，當然也可以取得收益。這本來是正常的民事法律關系。但是本法為相鄰人設立了一個“地役權”，卻沒有前提條件和限制條件，似乎只要因為是相鄰，就可以自然取得“地役權”，對不動產所有人設定了種種義務，限制了種種權利，這與財產所有權理論不是背道而馳嗎？

　　中華民族對相鄰關系歷來有著自己的理解。“萬里捎書只為墻，讓他三尺又何妨？萬里長城今猶在，不見當年秦始皇。”中國人的這種泱泱大國之風，歷來崇尚大度寬容，而不齒于緇珠必較的狗肚雞腸。在中國，農村中借地通行是很平常的事，過路人摘個瓜果嘗嘗不能算偷，魯迅的《社戲》中“偷”蠶豆的有趣描寫，表現的是淳樸的民風。在人家屋檐下避個雨，人家會請你進屋坐坐，進上一杯茶水。樹枝長到別人家院子里，沒有人會為此計較；上海弄堂里，曬衣服竹竿搭在對面人家的窗臺上，大家相安無事。這是西方大陸法系國家根本無法理解的胸懷和氣度。《民法通則》對相鄰關系確立的“有利生產，方便生活，團結互助，公平合理”的原則，是符合我國國情的人性化的規定，體現了法律的科學和文明，且早已深入人心。而從大陸法系引進的所謂“地役權”，透著西方市儈的僵尸和銅臭氣息，與中華民族寬廣博大的社會風尚格格不入。法律要與社會制度和國情相適應，外國人的社會行為和社會心里和中國人有著巨大差異，在中國為中國人立法，為何要學外國？想要把民眾引向何方？

　　十四章就解讀到此。

　　第四編　擔保物權

　　（解讀：“擔保物權”就是用物權做擔保，倒裝句也，故洋味十足。擔保就是指在借貸、買賣等民事活動中，債務人或者第三人將自己所有的財產作為履行債務的擔保。債務人未履行債務時，債權人依照法律規定的程序就該財產優先受償的權利。擔保物權包括抵押權、質權和留置權。

　　擔保的形式有多種。用物權擔保只是其中之一而已，現有《擔保法》有全面的規定，下面將與《擔保法》對照來解讀。）

　　第四編　擔保物權

　　第十五章　一般規定

　　第一百七十條　擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。

　　（解讀：擔保是一個民事行為，是當事人自愿設定的權利和義務，如果擔保不成立，哪里來的“擔保物權人”？所以下面一條應放到這一條前面來，先講擔保的產生，后講擔保物權。

　　《擔保法》第三條規定：“擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則”，也就是《民法通則》規定的民事法律通用法則。擔保既然是民事行為，也應當遵循這一法則，當事人應當按照合同的約定履行義務，享受權利。）

　　第一百七十一條　債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權。

　　（解讀：這一條是講擔保的產生，應當放在最前面。《擔保法》第二條規定，“ 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保。

　　本法規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。“

　　可見《物權法》和《擔保法》是有差別的，《擔保法》的適用范圍比本法要寬得多。這樣就出現兩種設立擔保的依據，既可以依照《擔保法》設立擔保，也可以依據《物權法》設立擔保，是一事兩法，以后執行必然會有麻煩。）

　　第三人為債務人向債權人提供擔保的，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規定。

　　（解讀：《擔保法》第四條規定：“ 第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。

　　反擔保適用本法擔保的規定。“

　　“可以要求”，當然也可以不要求，但是當第三人要求反擔保時，債務人是不能拒絕的，否則第三人可以不向債務人提供擔保。

　　“反擔保適用本法和其他法律的規定”，其他法律只能是《擔保法》，說明本法和《擔保法》可以平行適用。）

　　第一百七十二條　設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

　　（解讀：《擔保法》第五條： “擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。

　　擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。“

　　這一條是講擔保行為的有效條件。《擔保法》體現了民事行為由當事人自己做主的原則，即擔保是否有效，完全看當事人的約定。

　　擔保合同無效的后果，本法完全是照抄《擔保法》，談不上是“制定”。）

　　第一百七十三條　擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。當事人另有約定的，按照約定。

　　（解讀：這一條是講擔保的范圍，可以包括上述內容，但在具體擔保時，擔保的范圍由當事人約定，法律并無硬性規定，也沒有必要規定。）

　　第一百七十四條　擔保期間，擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。

　　（解讀：擔保的后果可能發生但不一定發生。債務人清償了全部到期債務，則擔保后果就不發生；當債務人沒有或者沒有全部清償到期債務時，擔保的后果才會發生。因此在擔保期未滿時，如果擔保財產毀損滅失或被征收，且事先又沒有約定，那么擔保人有告知債權人的義務，否則債權人怎么知道呢？然后擔保人應重新向債務人設定擔保物并經債權人同意。提存只是重新設定擔保的一種方式而已，僅有這一種形式，顯然對債權人是不利的。如果債務到期債務人又不能清償時，擔保人才說出擔保物毀損、滅失或被征收，這是擔保人未盡到告知和重新設定的義務，應當承擔相應的法律責任，這樣才能保證債權人的利益。這一條的規定，給債務人擔保人設置陷阱提供了條件，而對債權人是非常不利的。）

　　注意本條“擔保財產”的提法，已經超出了物權的范圍而進入財產權的范圍了。）

　　第一百七十五條　第三人提供擔保，未經其書面同意，債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的，擔保人不再承擔相應的擔保責任。

　　（解讀：這一條是說第三人為債務人提供擔保，注意：是否要債務人提供反擔保沒說。未經第三人同意，債權人允許債務人轉移全部或部分債務，就是債權人同意不向原債務人追討，而向轉移后的債務人追討，這時擔保人就不再承擔擔保責任了。本來擔保就是向債務人提供的，現在債務人變了，那么擔保當然就不存在了。例如本來擔保是為張三提供的，現在債權人同意張三把債務轉給李四，又沒有經過擔保人同意，如果李四不還，債權人當然只能找張三，與擔保人有什么關系？平等主體的民事行為以自愿為原則，債權人與張三、李四之間的約定，擔保人沒有參與，與擔保人當然無關。這一條不是廢話嗎？如果債權人發生轉移呢？因為債務人沒變，擔保的對象沒變，因此擔保的義務也不能變。）

　　第一百七十六條　被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權；沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　（解讀：什么叫“人的擔保”？其實應當叫“保證人”。保證是擔保的一種，但是本法沒列入。這一條是說對同一債務有多種擔保形式時如何處理。在既有財產擔保又有保證擔保的情況下，債權人可以先用物的擔保實現債權。但是如果保證擔保比物的擔保更容易實現呢？所以在多種擔保并存并且事先沒約定或者約定不明的情況下，債權人應當有權做出對自己有利的選擇，當然，如果選擇錯誤，由其自己負責。

　　提供擔保的第三人承擔擔保責任后，是否有權向債務人追償，應按合同約定，有反擔保的應按反擔保物實現權利。沒有反擔保的，如果擔保人自愿無償提供擔保的，則無權提出追償。）

　　第一百七十七條　有下列情形之一的，擔保物權消滅：

　　（一）主債權消滅；

　　（二）擔保物權實現；

　　（三）債權人放棄擔保物權；

　　（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。

　　（解讀：這里又涉及民事行為的有效條件。擔保物權應以合同生效而生效，以合同終止而終止，以合同消滅而消滅。本法172條和《擔保法》第五規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效”。那么擔保物權也就要以主合同的消滅而消滅。這里要注意，如果債權人違背民事行為有效性的一般規定，惡意串通放棄擔保物權的，應是無效的。）

　　第一百七十八條　擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。

　　（解讀：這一條是對《擔保法》的否定，想要以本法而代之。不一致的要適用本法，一致的當然也可適用本法，也就是不管一致不一致，都要按本法辦，豈不是對《擔保法》的否定嗎？何不將《擔保法》廢除算了？然而可惜的本法的適用范圍只限于物權，而《擔保法》適用于一切財產。在擔保規范上，本法代替不了《擔保法》，而《擔保法》卻可以包括本法。例如《擔保法》涉及保證，涉及定金，而本法沒有，這就是與本法不一致，如何適用本法？所以應是本法服從《擔保法》而不是相反。前面已經一再有“法律另有規定的除外”的規定，這里又在否定《擔保法》，這不是自相矛盾嗎？又不具有全面的適用范圍，又要否定《擔保法》，哪有如此霸道不講理的？）

　　綜上所述，擔保是一種民事行為，已有專門的《擔保法》調整，《物權法》又橫插一杠子，想要取而代之，但因適用范圍有限，實際上代替不了，《擔保法》又沒有廢除，造成兩法并存的局面，這樣立法，不是自找麻煩嗎？讓人不可理解。

　　十五章就解讀到此。