第十二章 建設用地使用權

　?。ń庾x：注意所有人和使用人的主體，相互之間的權利和義務，是否屬于民事法律適用范圍。）

　　第一百三十五條 建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。

　?。ń庾x：“建設用地使用權人”的范圍不明確，因此不能確定使用權用權人是否為民事主體。本法給予了使用人巨大的權利，但是沒有明確相應的義務和限制條件。）

　　第一百三十六條 建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權。

　　（解讀：建設用地使用權可以地表、地上或者地下分別設立，就是說可以分設地上使用權、地表使用權和地下使用權，如果是三個使用人，不知如何一齊使用。

　　在已經設了用益物權，也就是已經被他人承包或租賃的土，仍然可以作為建設用地設立建設用地使用權。那么土地承包人和建設用地使用人不是同一主體，三方是什么關系？建設用地使用權人如何才能不損害已設立的用益物權？損害了又怎么辦？用益物權人的利益又從何保證？

　　現實中，已經設立了用益物權，例如已經被承包的土，當需要時可以設立建設用地使用權或地役權，例如從該地上空架設管線或在地下埋設管線，建設地鐵或涵洞涵管等。但是設立建設用地使用權的主體是國家，而且必須通征收征用的方式，而不是民事行為。如果要在地表設立建設用地使用權，那必然要損害已設立的用益物權，更是只能通過征收來解決。）

　　第一百三十七條 設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。

　?。ń庾x：設立的主體是誰？誰有權設立建設用地使用權？出讓和劃撥屬于民事行為嗎？不是民事主體，不是民事行為，豈不又超出了本法調整范圍？）

　　工業、商業、旅游、娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩個以上意向用地者的，應當采取招標、拍賣等公開競價的方式出讓。

　?。ń庾x：出讓主體是誰？受讓主體是誰？如果同一土地的兩個以上意向用地者都是國家行政主體，也要進行招標、拍賣等公開竟價嗎？經營性用地沒有采取竟價方式出讓怎么辦？無人竟價或出讓價格不合理怎么辦？地上、地表、地下的建設用地使用權如何分別出讓、竟價？）

　　嚴格限制以劃撥方式設立建設用地使用權。采取劃撥方式的，應當遵守法律、行政法規關于土地用途的規定。

　?。ń庾x：有權劃撥的主體是誰？誰來“嚴格限制”其劃撥行為？用自己左手限制自己右手？民事主體能享受劃撥土地的待遇嗎？如果劃撥不是民事行為，劃撥和劃入雙方都不是民事主體，豈不是又是超出了本法的適用范圍？）

　　第一百三十八條 采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同。

　　建設用地使用權出讓合同一般包括下列條款：

　?。ㄒ唬┊斒氯说拿Q和住所；

　?。ǘ┩恋亟缰贰⒚娣e等；

　?。ㄈ┙ㄖ?、構筑物及其附屬設施占用的空間；

　　（四）土地用途；

　?。ㄎ澹┦褂闷谙?；

　?。┏鲎尳鸬荣M用及其支付方式；

　　（七）解決爭議的方法。

　?。ń庾x：該合同是否屬于民事合同？是否適用于“合同法”？其主體資格、形式、內容和有效條件是否應與《合同法》的規定相一致？本法多次出現“善意第三人”的提法，那么合同中是否應包括合同生效的條件，登記義務和對抗第三人條件的條款？為何要在本法中留有設置陷阱的機關而不指出來？）

　　第一百三十九條 設立建設用地使用權的，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。建設用地使用權自登記時設立。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書。

　?。ń庾x：這一條說的是是土地行政管理，但是登記義務人是設立人還是使用人卻沒有明示。立法設定義務，不明確義務人，以后如何執行？建設用地使用權證的取得條件，要比其他登記復雜得多，不僅要有土地出讓合同，還必須要有規劃許可、環保許可等許多條件。）

　　第一百四十條 建設用地使用權人應當合理利用土地，不得改變土地用途；需要改變土地用途的，應當依法經有關行政主管部門批準。

　?。ń庾x：這一條說明土地使用權人對土地物權的使用是有條件的，必須服從土地行政管理。立法專家說有了物權法就可以“我的財產我做主”，是根本不能成立的。）

　　第一百四十一條 建設用地使用權人應當依照法律規定以及合同約定支付出讓金等費用。

　　（解讀：這里把法律的規定和合同的約定相并列。如果合同的約定和法律的規定有矛盾時怎么辦？建設用地使用權人不按法律規定或者合同約定支付出讓金，拖欠拒交，而出讓方不予過問或不追究其責任，是現實中經常發生的現象。這就是出因為出讓方主體資格不明確和責任義務不明晰而造成的，使國家長期遭受巨大的損失。）

　　第一百四十二條 建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。

　　（解讀：產權證書載明附屬物當然不應有爭議；如果是產權證書上沒有載明的附屬設施，建設用地使用權人應當有原始出處，如設計圖紙，竣工資料，購貨憑證等。如果在雙方都無證據的情況下，就判定屬于建設用地使用權人的，未必公平。民事法律應當站在客觀公正的立場上，誰的主張有理而且有確鑿證據，就應支持誰。）

　　第一百四十三條 建設用地使用權人有權將建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押，但法律另有規定的除外。

　?。ń庾x：這一條又是只講權利，不講義務，不講限制條件。建設用地和農村承包地不同，土地所權主體是國家，建設用地使用人的主體資格和土地使用性質及建設內容有嚴格的限制條件，如果不是法律另有規定，按照本法使用權人就可以任意處分，那是要亂套的。前面140條已經規定了“不得改變土地用途”，這里怎么又能用于轉讓、互換、出資和贈與呢？

　　事實上建設用地有特定的使用權人，特定用途，不可以隨便轉讓。例如劃撥給政府、軍隊、學校的建設用地，能轉讓給開發商嗎？所以土地使用權人應當按照國家的法規和土地使用證上的規定行使權利，承擔義務。）

　　第一百四十四條 建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，當事人應當采取書面形式訂立相應的合同。使用期限由當事人約定，但不得超過建設用地使用權的剩余期限。

　?。ń庾x：這一條是說如果“建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的”，當事人應訂立書面合同，口頭合同無效。但是現在是網絡時代，電子合同早已登上經濟舞臺，電子合同難道就不行？

　　使用期限既然“由當事人約定”，那么超不超過剩余期限也就沒必要規定。因為本法已經規定住宅用地土地使用權的使用期是可以無限延續的，超過了剩余期限如何延續，當事人無權約定嗎？所以本條要寫，應當改為：“建設用地使用權轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的，應當采用法律承認的有效形式，口頭合同不具備證據效力，但當事人承認的除外。”

　　另外，如果土地使用權不是在平等的民事主體之間轉讓，則不是采用合同的形式，例如因國家調整行政區劃而發生的建設用地使用權轉讓，以及國家劃撥土地給政府機關、軍事單位，上級劃撥土地給下屬單位等，就可能用文件，命令，通知等形式。）

　　第一百四十五條 建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，應當向登記機構申請變更登記。

　?。ń庾x：這里說的是“申請變更”，也就是說要經過批準，那么“建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與”就不是屬于使用人可以自主處分的民事權利。申請變更的申請人應當是原使用人，經登記機關同意后才能出讓。如果登記機關同意出讓，是不是就直接進行變更登記，把原使用人變為受讓人，而不需要受讓人到場？立法不說清，將來叫人如何操作？

　　另外，建設用地使用權用于出資，使用權人不一定變更。使用權人如果沒有變更，是不是也要登記？）

　　第一百四十六條 建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。

　?。ń庾x：建設用地使用權用于出資，不一定涉及地上附著物。即使建設用地使用權人發生變更，地上附著物如何處分，也應由雙方當事人約定。）

　　第一百四十七條 建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。

　　（解讀：轉讓和受讓的主體是誰？是平等的民事主體嗎？那么相關的民事權利和義務應由雙方協商約定。如果不是民事主體之間的民事關系，則不應由本法來規定。現實情況是，建設用使用權只能由政府批租或劃撥。建設用地使用權人要的是凈地，以便建設。但是政府批租的土地卻是尚未拆遷的生地，要由使用權人自行拆遷。批租人，用地人和被拆遷人之間的行政關系、民事關系成為一團亂麻，這就產生了巨大的矛盾。本法所謂的“一并處分”，義務人是誰？是出讓方還是受讓方？如果是出讓方，那么政府批租建設用地就應當負責將拆遷完成后再向受讓人交付。本來就亂，本法規定不明，豈不是火上澆油？）

　　第一百四十八條 建設用地使用權期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應當依照本法第四十二條的規定對該土地上的房屋及其他不動產給予補償，并退還相應的出讓金。

　　（解讀：誰有權因公共利益提前收回建設用使用權？只能是國家吧？那么雙方主體是平等的民事關系嗎？如果主體是是國家，就是征收征用，而不是收回。國家征收征用，應當是“國家認為有必時”要可以實施，而不須要以什么“公共利益”為前提。什么叫“公共利益”，扯不清，國家也沒有必要和可能等扯清楚了再實施，例如在戰爭和搶險和救災時。

　　土地出讓金是否退還，要看具體情況，因為根據本法，建設用地使用權可能已經轉讓、互換、出資或贈與過多次，原土地出讓金的交納人早已沒有權利了。）

　　第一百四十九條 住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。

　?。ń庾x：也就是說住宅建設用地自動延續是無條件無限期的。那么規定住宅建設用地期限又有何意義呢？住宅建設用地上的建筑沒有用于住宅或是混合使用的，又如何處理呢？）

　　非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。

　　（解讀：這一款在約定和法律法規之外，沒有本法的規定，全是按別人的辦，等于沒說。）

　　第一百五十條 建設用地使用權消滅的，出讓人應當及時辦理注銷登記。登記機構應當收回建設用地使用權證書。

　?。ń庾x：這一條是土地行政管理內容，一方是行政管理機關，另一方建設用地使用權人。雙方不是平等的民事關系。在建設用地使用權消滅，例如土地被國家征收時，對原使用權人設定了辦理注銷登記的義務，但是原使用人就是不辦呢？所以規定這個義務沒有必要。這里應規定建設用地使用權消滅時，土地使用權證自動失效，行政管理關應當及時注銷并公告，原使用人如果再使用土地權證主張權利應屬無效，如果用于謀取利益，則是違法。）

　　第一百五十一條 集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理。

　　（解讀：集體土地和國有土地所有制性質不同，管理制度不同，因此二者不可相提并論。國有土地可以批租，而集體土地不行，只有經國家征收后才能批租。國家可以通過行政區劃調整把農村劃為城鎮；根據憲法，城鎮土地屬于國家所有。而集體卻不能把國有土所有權地劃為集體所有。集體土地，特別是農業用地，只能按規定用途使用，而不能隨意變成建設用地。）

　　綜上所述，建設用地使用權涉及到行政主體，使用人，被拆遷人，受讓人等復雜的行政關系和民事關系，如果不理清理順這些關系，只會使現實中已經存的混亂更加不堪，謂予不信，可以拭目以待。

　　第十二章就解讀到這里。