第五條 物權的種類和內容，由法律規定。

　　（原《草案》第三條：物權的種類和內容，由本法和其他法律規定。）

　　解讀：

　　看了這一條，有人可能馬上會問，第二條不是已經對物和物權進行過界定了嗎？這里怎么又來了個物權的種類和內容？

　　第二條對物權的界定是：“本法所稱物權，指權利人直接支配特定的物的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”。

　　“權利人直接支配特定的物的權利”解釋不通，有待專家以后自圓其說。從本法的內容看，實際上物權就是指所有權、用益物權和擔保物權，下面的條文也是這三方面的展開。

　　所以物權的“種類”，本法中就是所有權、用益物權和擔保物權這三種。

　　那么物權的“內容”又是什么呢？從本法的條文看，有以下內容：

　　1、“所有權”的“種類”中包括的“內容”是：國家所有權和集體所有權、私人所有權；業主的建筑物區分所有權；相鄰關系權；共有權。

　　2、“用益物權”中包括的“內容”是：土地承包經營權；建設用地使用權；宅基地使用權；地役權。

　　3、“擔保物權”中包括的“內容”是：抵押權（包括一般抵押權、最高額抵押權）；質權（包括動產質權、權利質權）；留置權。

　　概括起來，就是三個種類十一項內容。

　　原《草案》是“物權的種類和內容，由本法和其他法律規定”，現改為“物權的種類和內容，由法律規定。”，因為本法是對物權的第一次立法，其他法律還沒有關于物權的條文，所以實際上“由法律規定”，不就是由本法規定嗎？

　　必須指出，物權的“種類和內容”，并非只有本法所規定的這幾種，還有一些本法未加以規定。那么未規定的這些“種類和內容”，就意味著法律不予承認，例如典權、優先權、讓與擔保權等。這在法律界是有分歧和爭議的。

　　物權是個古老的概念，為大陸法系國家所采用。隨著時代的發展，大陸法系的教條主義、形式主義、繁瑣哲學的弊病越來越讓人不能忍受。其中“物權法定”被一些法學家看成是物權法落后僵硬的典型表現，“物權法定”和“物權自由”兩派觀點爭論不休。

　　我國的民法體系，是以《民法通則》為基礎，也就是以民事法律的“通行的法則”為基礎，制了一系列有針對性的專門法規，形成了既完整又可以不斷補充的民法體系。《民法通則》體系十分簡明嚴密，又通俗易懂，繁鎖僵化的大陸法系根本無相比，被稱為獨樹一幟的社會主義中華法系，曾為國外法學界羨慕不已。

　　本法雖然屬民事法律，雖然第一條規定“依據憲法，制定本法》，但是沒有以《民法通則》為依據。顯然，是采用了與《民法通則》不同的思路。

　　現在把物權法這個歷史悠久的老古董引進來，同時也把國外的爭論引了進來。由于“物權法定”派占了上風，中國物權法又是剛起步，當然無法從“物權法定”中解脫出來，本法只能采用“物權法定”主義，否則就無法向下走了。但是即使是“物權法定”派，對物權的“種類和內容”的取舍和看法又有不同。專家門一頭扎進國外物權法演變的歷史長河中，引經據典，搜腸刮肚，什么古羅馬如何，德國如何，法國如何；或者拜倒在境外的各流派專家膝下，什么德國人怎么說的，臺灣人怎么說的，日本人怎么說的，爭論得不可開交，好像不是為中國人立法似的。總而言之，不知道結合國情，不知道切合實際。

　　大千世界，物有多少種？物權的“種類和內容”由法律規定，規定得過來嗎？有了物權，如何行使物權還要法律來規定。例如用益物權（種類）中，只列了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權用權和地役權四種，現實情況又何止這四種？這四種內容中又包括了多少種情況？你管得過來嗎？只怕是從此限入繁瑣哲學的泥坑不能自拔了。

　　第五條就解讀到此。

　　第六條 不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓，應當依照法律規定交付。

　　解讀：

　　這一條原《草案》中沒有。

　　所謂“設立”，就是原來沒有，現在有了。設立是民事權利和義務產生的基礎。例如新成立一個公司，必須經過“設立”登記才有正式身分。又如一幢房子落成了，要經過設立登記，才能取得該房產的身分證明，才能證明該房產的實際存在。

　　設立是產權的基礎，有了設立之后，才有變更、轉讓和消滅。

　　但是在很多情況下，動產和不動產在設立之前就已經上市流通了，例如期房，樓花， 物權未形成或根本不存在，就已經發生買賣了，本法十六章《抵押權》中，規定在正建造的或尚未存的財產也可以抵押。

　　本法規定“不動產”設立、變更和轉讓是依照法律規定“登記”，而“動產”的設立和轉讓是依照法律規定“交付”。現實中，不動產的“登記”客觀存在，一直在進行中；但不動產的“交付”，幾乎每時每刻都在發生，通常是依照當事人的合意或者合同約定，如果都要依照法律的規定，不知法律能不能管得了？

　　不動產登記的是什么？是物權，而根據本法的定義，物權包括所有權、用益物權和擔保物權，每一個“種類”又有若干“內容”，設立、變更、轉移和消滅又都要登記，可見登記的工作量將是十分龐大的。

　　本法如何執行，如何與現有法律銜接，可能是一個大問題。

　　第六條就解讀到此。

　　第七條 物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。

　　（原《草案》第五條：物權的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。）

　　解讀：

　　由于本法對“物權”以及物權的“種類和內容”已經有了界定，那么物權的取得和行使，顯然是有范圍的。“遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。”是公民的一切行為準則，對物權的取得和行使當然也不應利外。但是遵守法律，依法取得和行使物權，與社會公德、公共利益和他人合法權益有時會矛盾。雖然理論上法律與道德、公共利益應當是統一的，但是在實際上卻很難做到。特別是一些精英專家長期鼓吹“只要不犯法什么都能干”和“打擦邊球”之類的鉆法律空子的理論。而物權法的理論也是強調了私人的利益，把私人權利抬高到與國家、集體同等地位，矛盾可能更加突出，這有待于將來的實踐證明。

　　第八條 其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。

　　（原《草案》第八條：其他法律對物權的種類和內容等另有規定的，依照其規定。）

　　解讀：

　　本法是對物權第一次立法，按理說其他法律不會對物權有什么“特別”規定。但是其他法律關于財產的規定卻比比皆是，涉及動產和不動產的必然會與本法相關。“對物權另有特別規定的，依照其規定。”什么叫一般規定，什么叫“特別規定”？本章是“基本原則”，后面的篇章理應符合這些基本原則。但是在“擔保物權”篇中，又規定《擔保法》與本法不一致的適用本法，豈不是矛盾么？看似與其他法律相銜接，實際上矛盾避免不了，將會產生何種局面很難預料。

　　第八條就解讀到此。

　　以上解讀了《物權法》的第一篇第一章《基本原則》，由于涉及一些基本原理，因此用的篇幅較多，下面解讀以每一章為一單元。

　　第二章 物權的設立、變更、轉讓和消滅

　　解讀：

　　為了能說明問題，先對第二章整體做一解讀，這樣可能有助于對下面具體條文的理解。

　　第一方面問題，關于本法的適用范圍

　　本法第一章中，對本法的目的和適用范圍，什么是物，什么是物權，以及物權的種類和內容，都做了界定。將這些界定代入本法第二條“因物的歸屬和利用而產生的民事關系，適用本法。”就成了這樣更明晰的表達：“本法的適用范圍，僅限于由動產和不動產的使用權、用益物權和擔保物權的歸屬與使用中發生的民事關系。”其他的民事關系，以及犯罪行為，行政行為所產生的關系，均不是本法所管的范疇。“

　　（詳見第二篇）

　　根據本法的適用范圍，本法理應圍繞“歸屬”和“使用”展開。而現在要解讀的第二章，就是關于歸屬問題。由歸屬而產生了“設立，變更、轉讓和消滅”。

　　本法首先要調整的是“歸屬”，誰的歸屬？當然是動產和不動產的“使用權、用益物權和擔保物權”這“三權”的歸屬。為此就必須要問一問動產和不動產的原始取得，是如何發生歸屬的。

　　我們知道，通過民事行為取得財產，無非是勞動所得，經營所得（通過合同），繼承所得，意外所得等。不是平等的民事主體，不是民事行為，不在本法適用范圍之內。通過犯罪行為或行政行為及其他行為取得的物權，例如采用合同詐騙行為取得的財產，部隊給戰士發放的槍支彈藥，機關給干部配車，都不適于用本法。

　　另外，本法所說的動產和不動產必須是歸民事法律調整的財產，不屬民事法律調整的財產，也不適用于本法，例如法律規定禁止私人擁有的毒品、武器、文物、國家和軍隊標志等。

　　那么通過民事行為和民事法律關系取得的財產，就有個有效條件問題。民事關系建立在平等主體之間在平等自愿的基礎上。只要主體合法，是當事人真實意思表示，不違反國家法律和社會公共利益，那么就是有效的。這是《民法通則》和《合同法》的明確規定。 本法既然屬于民事法律，當然也應當遵循民法的基本原則，

　　如前所述，動產和不動產的“三權”是因民事法律關系而發生設立、變更、轉讓和消滅，民事法律行為的有效條件和合同的有效條件，已經有了明確規定，本法將“三權”的登記作為有效條件，就值得商榷了。

　　事實上在現實生活中，未經登記的民事活動是大量存在的，而且不可能制止。例如沒有履行結婚登記而結婚或同居的，出租房屋不登記的，做買賣不開發票的，等等。本法屬民事法律，如果在《民法通則》和《合同法》之外，對民事法律行為的有效條件另立標準，那不是要亂套嗎？

　　以上是說的第一方面問題。

　　第二方面問題，關于動產和不動的登記。

　　一是登記不是財產權取得的必要條件。例如繼承，是從被繼承人死亡開始。遺產不論在何處，不論在誰的控制之下，也不論是否登記，遺產的產權都已經屬于繼承人所有。

　　二是登記屬于行政管理，相對人是國家行政管理機關；登記也不屬于民事行為，根據本法第二條不應屬于本法調整范圍。行政登記管理，理應制定專門的行政法規來規范，而不應由本法來越俎代庖。本法設置行政管理機關管理方面的內容和行政管理人員的規范，于法無據，實際上無法說得清楚，也不可能周密。對此，搞物權法的專家內部也有分歧。

　　三是登記并不能解決物權保護問題。財產保護是刑事法律的任務，刑法第二條說得很清楚。有的專家說，登記可防止“一女二嫁”“一房多售”，其實“一女二嫁”“一房多售”涉及合同詐騙的刑事犯罪，相對人是受害人，理應通過刑法處理。本法想要解決這一類問題，是自討苦吃，吃力不討好。

　　為什么很多人說，物權法看不懂？就是因為在全局上，沒有理順上面的這幾個關系。如果理順這幾個關系，也就明白下面的條款問題所在了。

　　下面是分具體條文的解讀，括號內是解讀內容