第七十五條 業主可以設立業主大會,選舉業主委員會。
地方人民政府有關部門應當對設立業主大會和選舉業主委員會給予指導和協助。
(解讀:業主“可以”設立業主大會,那么意味著也可以不設。如果不設或沒有設時,如何處分業主的民事權利?政府有關部門的指導和協助是否屬行政職能和法定義務?如果是行政職能,則不屬民事法律調整。)
第七十六條 下列事項由業主共同決定:
(一)制定和修改業主大會議事規則;
(二)制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約;
(三)選舉業主委員會或者更換業主委員會成員;
(四)選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人;
(五)籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金;
(六)改建、重建建筑物及其附屬設施;
(七)有關共有和共同管理權利的其他重大事項。
決定前款第五項和第六項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意。
(解讀:“改建、重建建筑物及其附屬設施”,業主共同決定也沒有用,必須經過行政批準。“經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意”,也是辦不到的,如果占建管物面積大的業主和占人數多的業主意見不統一,那就永遠別想辦事。另外,根據某些專家的解釋:“我的財產我做主”,只要有一戶業主不同意,決定就不能實施。例如業主大家都同意增設一條燃氣管道,但是某一業主就是不允許管道從他家穿過,你說怎么辦?是不是“為了公共利益”,可以“征用”他家的一條通道或者設立一項 “地役權”?可是與“風能進,雨能進,皇帝不能進”的理論符合嗎?)
第七十七條 業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意。
(解讀:住宅能否改成經營用房,屬于住宅的行政管理。住宅改為經營用房,應當有條件的限制。不具備條件不能批準;具備了條件,就應當批準。利害關系人的權利范圍也應當有所界定,如果符合環保衛生規定且不影響相鄰關系,利害關系人就無權反對或反對無效。如果沒有限制,只能取決于利害關系人的意志,那么勢必會產生矛盾和激化矛盾,行政管理機關不管不問,那么要你這個機關又有何用?)
第七十八條 業主大會或者業主委員會的決定,對業主具有約束力。
(解讀:這與本法的物權理論不符,與“我的財產我做主”精神不一致,業主大會或者業主委員會的決定是民事行為,對業沒有強制約束束力,業主可以不執行。這一條只說“具有約束力”,沒有說有強制措施,那么約束力如何保證?如果要強制,法律根據何在?)
業主大會或者業主委員會作出的決定侵害業主合法權益的,受侵害的業主可以請求人民法院予以撤銷。
(解讀:應當反過來說,業主對業主大會或者業主委員會作出的決定有權不予執行,如果業主大會或者業主委員會或其他業主對業主不執行決定有異意,或者認為侵犯了自己的合法權益,可以向法院請求予以強制。否則又是違背了物權理論。)
第七十九條 建筑物及其附屬設施的維修資金,屬于業主共有。經業主共同決定,可以用于電梯、水箱等共有部分的維修。維修資金的籌集、使用情況應當公布。
(解讀:這要看維修資金的來源,如果是業主交納的,業主有共有權,如果是其他來路,則要視情況而定,不能一概而論。如果業主交納的錢已經進入物管企業,則成為物管企業的收入,是物管企業的所有權,業主只有知情權。業主交納的物業費中是否包括維修金,應事先約定明確。維修有日常維修,易損部位正常周期性保養更換,一般事故維修,意外事故維修,不可抗力災害維修等,哪些費用包括在業主交內的物業費之內,哪些不包括,事先要有公示和約定。維修的部位和事項也要明確的界定。對于法定維修事項發生的費用,業主有必須分攤和交納的義務,業主不能以與己無關而拒絕承擔。而承擔維修費管理的物業管理企業或維修企業在建筑物損壞,造成業主損失時,必須承擔相應的法律責任。例如水管爆裂漏水造成業主財產受到損害,物業管理不能推給開發商或承包商,物業管理接收管理應視為對該建筑物質量的認可,如果確屬質量問題,也應由物業管理向開發商索賠。這里面涉及的法律關系十分復雜,就不多說了。)
第八十條 建筑物及其附屬設施的費用分攤、收益分配等事項,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定。
(解讀:除了“按照業主專有部分占建筑物總面積的比例確定”之外,還應當有“按照受益情況分攤”的情況。例如某一單元的下水管道堵塞,疏通費用就應當由該單元業主承擔,而與該樓其他單元的業主無關。這一條說到了收益的分享,但沒有說風險的分擔,如果沒有約定和約定不明,風險按面積分擔合理嗎?)
第八十一條 業主可以自行管理建筑物及其附屬設施,也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理。
(解讀:當業主超過一定數量時,業主自行管理是不現實的,法律應對自行管理和委托管理以及誰有權接受委托管理等做出明確的規定。)
對建設單位聘請的物業服務企業或者其他管理人,業主有權依法更換。
(解讀:建設單位與物管之間原有的合同怎么辦?應當是有法定事由才能更換,如物管未能履行合同的義務。)
第八十二條 物業服務企業或者其他管理人根據業主的委托管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施,并接受業主的監督。
(解讀:應是遵照合同的約定履行自己的義務并承擔相應的責任。)
第八十三條 業主應當遵守法律、法規以及管理規約。
業主大會和業主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規定飼養動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業費等損害他人合法權益的行為,有權依照法律、法規以及管理規約,要求行為人停止侵害、消除危險、排除妨害、賠償損失。業主對侵害自己合法權益的行為,可以依法向人民法院提起訴訟。
(解讀:上述行為有的屬于違反道德,有的屬于違反行政法規,有的屬于民事侵權或者違約,有的可能涉嫌觸犯刑法,應分別加以具體處理。業主對侵害自己合法權益的行為,也不僅是可以依法向人民法院提起訴訟,還有多種解決途徑 可供選擇。解決民事糾紛的方法中,調解是必不可少的,前面關于物權保護中已有規定,這里不應避而不提。)
總結一下對本章的解讀。本章是“業主區分建筑物所有權”,但具體條文大半是物業管理。條文中該說的沒有說到,沒用的倒說了不少,有的條文明顯與物權法理論相佐,是對“私有財產神圣不可侵犯”理論的否定,與本法通過前的某些宣傳大相徑庭。
第七章 相鄰關系
第八十四條 不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系。
(解讀:關于相鄰關系,《民法通則》有如下規定:第八十三條 不動產的相鄰各方,應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神,正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。這一條的意思和《民法通則》是一樣的,只是把“截水、排水、通行、通風、采光等方面”相鄰關系的具體內容放到下面的條文去中了。但是刪去“給相鄰方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失”這一句,這是不妥的,這一句是民事法律關系的重要原則,是不可缺少的。)
第八十五條 法律、法規對處理相鄰關系有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣。
(解讀:首先,按照本條規定,有規定的從規定,沒有規定的從習慣,那么下面的條文就沒有必要了。其次,“法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣”,此說不妥。一是習慣的主體不明確;二是“當地”是空間,范圍不確定,可以是一個省,也可以是一個村。在同一個“當地”,哪怕是一個村莊,習慣也可能不一致,以誰的習慣為準呢?三是“習慣”有好有壞,法律規定一概遵從是不妥當的。過去一貫的說法是:“法律、法規沒有規定的,從公序良俗”。
“公序良俗”是公共秩序和善良風俗的合稱,是大陸法系民法典中的一個基本原則,我國《民法通則》也采用了這一原則,某些立法專家否定我國是獨立的社會主義中華法系,一心一意要把我國法律納入到大陸法系中去,可是卻又不采用“公序良俗”的原則,不知是何道理。)
第八十六條 不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。
(解讀:這是原則性規定,沒有相關前提條件和限制條件,例如在什么情況下權利人必須為相鄰人提供便利?“必要的便利”是什么程度?是有償提供還是無償提供?這些不明確,實際上無法執行,和后面的地役權權規定也不符合。)
對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向。
(解讀:憲法規定水流歸國家所有。對水流的利用,民事主體似沒有自作主張的權利。對筑壩攔水,引水抽水,以及分洪排洪,國家有相關的規定。對自然水流的排放,除了尊重自然流向外,本法八十四條“應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神”的規定也應當遵守。)
第八十七條 不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利。
(解讀:同樣是沒有前提條件和限制條件的原則性規定,無法實際操作,和后面的地役權規定不符。)
第八十八條 不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利。
(解讀:“建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等”屬于工程建設和市政建設,一般民事主體無權實施以上行為,行為主體應是專業單位或部門。例如電力電纜鋪設,只有專業的電力部門才能實施。因此這類行為就不屬于相鄰關系范疇。普通民事主體需要建造,修繕,安裝電話,網絡,電視,自來水,燃氣等,應當向有關部門申請或者委托,由專業部門來施工或鋪設安裝,而不需要該民事主體與相鄰人發生關系。如果這類工程建設“必須利用相鄰土地、建筑物的”,“該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利”,憑什么呢?如果人家就是不肯提供便利,又當如何呢?現實中,這類工程建設都是要通過征收、征用來解決。例如這個村鋪設管線要通過鄰村的土地,不辦征用補償手續或者設立地役權是不可能的。本條“應當提供必要的方便”,算不算強制性規定?如果這個村要鋪管線必須經過鄰村,但鄰村就是不同意,因此提起訴訟,法院如何適用本條規定?這種無法操作的條文,是不是太讓人為難了?)
第八十九條 建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照。
(解讀:建造建筑物的主體是誰?我國建造建筑物都必須在取得合法有效的手續之后才能實施,如規劃許可證,土地使用證,建筑許可證等。如果有了這些手續,就是合法的建設行為,也就不存在相鄰關系問題。如果有矛盾,就是行政許可部門與相對人的矛盾,而不是與建造人的矛盾。如果沒有相關手續,就是違章建筑,是行政管理機關糾正處罰的問題。)
第九十條 不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。
(解讀:這一條只說“不得違反”是不夠的,如果違反規定排放了,或因事故不得不排放怎么辦?廠礦企業排放有害物質影響周邊及下流地區的現象很多,特別是事故排放,影響更大。因此僅有“不得違反國家規定”的原則規定是不行的。至少應加上《民法通則》的規定:“給相鄰方造成妨礙或者損失的,應當停止侵害,排除妨礙,賠償損失”。)