裁判要旨

　　古生物化石不是文物，能否視同為文物保護，應依據有關法律規定予以確定。依照文物保護法，古脊椎動物化石、古人類化石可以視同為文物，因此，走私這兩類古生物化石應以構成走私文物罪。除此之外的其他古生物化石如無脊椎動物化石等，因文物保護法沒有規定與文物受同等保護，故走私此類古生物化石的行為就不能以走私文物罪追究行為人的刑事責任。

　　案情：

　　2004年11月16日7時30分許，被告人蓑口義則未經申報，攜帶分裝在兩個行李箱中的一批古生物化石，準備從北京首都機場海關出境。海關關員當場將蓑口義則查獲。經鑒定，蓑口義則攜帶的古生物化石中有1件古脊椎動物化石視同國家二級文物，1件古脊椎動物化石視同國家三級文物。

　　裁判：

　　北京市第二中級人民法院認定，被告人蓑口義則在中華人民共和國領域內，違反中華人民共和國海關法規和文物保護法律法規，逃避海關監管，攜帶視同文物的古脊椎動物化石出境，行為已構成走私文物罪。依照《中華人民共和國刑法》第六條、第一百五十一條、第五十二條、第五十三條、第三十五條、第六十一條、第六十四條之規定，判決：一、被告人蓑口義則犯走私文物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣7萬元，附加驅逐出境。二、在案扣押的古生物化石予以沒收。三、在案扣押的人民幣2.185萬元和日元72萬元并入罰金項執行。四、在案扣押的佳能數碼相機1部、富士數碼相機1部發還被告人蓑口義則。

　　一審宣判后，在法定期限內，公訴機關未提起抗訴，被告人亦未提起上訴。

　　評析：

　　本案爭議的焦點是走私古生物化石的行為究竟應如何定性？對此，存在三種意見：一種意見認為，古生物化石不是文物，不能成為走私文物罪的犯罪對象，從罪刑法定原則出發，走私古生物化石的行為不可能構成走私文物罪；一種意見認為，古生物化石雖不是文物，但其珍貴程度不亞于文物，同樣應受刑法保護，且國家文物局的權威鑒定亦肯定了本案涉及的古生物化石可以分別視同為國家一、二、三級文物，故古生物化石可以視同為文物，成為走私文物罪的犯罪對象；第三種意見則認為，古生物化石不是文物，能否視同為文物，與文物受同樣的刑法保護，應依據有關法律的規定予以確定，其中古脊椎動物化石、古人類化石可以視同為文物，但除此之外的其他古生物化石就不能視同為文物。

　　筆者同意第三種意見，理由如下：

　　1.古生物化石不是文物

　　文物是人類通過自身活動所形成的、反映人類社會一定時期的歷史文化風貌、對研究人類文明發展史具有研究價值的物品。只有經過了修飾、加工等人類活動后的物品才能成為文物。而古生物化石則是古代生物的遺體、遺物或遺跡埋藏在地下，經過自然界漫長演化后所形成的跟石頭一樣的東西，化石是自然界長期演化的結果，與人類活動無關。從本質上看，古生物化石，同石油、煤炭等一樣，是一種自然資源。

　　從我國管理和保護古生物化石的有關規定也可以得出古生物化石不是文物的結論。在我國，負責古生物化石管理和保護的是國土資源部及地方各級政府地質礦產主管部門（古脊椎動物化石和古人類化石例外），而負責文物管理和保護工作則是國家文物局及地方各級文物行政主管部門。可見，古生物化石在我國是作為一種自然資源而不是文物加以管理和保護。國土資源部1999年下發的《關于加強古生物化石保護的通知》第一條明確指出，“古生物化石是人類史前地質歷史時期賦存于地層中的生物遺體和活動遺跡，包括植物、無脊椎動物等化石及其遺跡化石。古生物化石是重要的地質遺跡，它有別于文物，是我國寶貴的、不可再生的自然遺產，具有極高的科學研究價值”。綜上，古生物化石并非就是文物。

　　2.古生物化石能否視同為文物取決于有關法律的規定

　　這里涉及到一個刑法語詞解釋的問題。一個語詞的刑法含義與其生活含義不一定完全一致。我們在對刑法中語詞進行解釋時，首先要查看刑法或相應立法、司法解釋中對該語詞是否有明確的規定，如果有，我們就應依照這些規定來界定該語詞的內涵與外延；如果沒有相應規定，則應以其他法律、法規的規定為參照來明確該語詞的內涵及外延；只有當法律、法規均無相應規定時，方可在語詞通常含義的基礎上，結合有關立法精神和刑法基本原理，確定該語詞的刑法含義。

　　按照上述原則，我們在界定走私文物罪中“文物”這個語詞的內涵及外延時，首先就應找尋有無法律對文物的內涵及外延作了相應規定。作為規定文物管理、保護的專門性法律，文物保護法明確規定了受國家保護的文物的范圍及相應制度，同時明確了與文物一樣受國家保護的物品的范圍。文物保護法第二條第三款明確規定，“具有科學價值的古脊椎動物化石和古人類化石同文物一樣受國家保護”。也就是說，文物保護法在界定“文物”的保護范圍時，除了包括我們通常意義上所稱的“文物”外，還包括了“古脊椎動物化石、古人類化石”這些未包括在非通常意義上的“文物”范圍內的物品。“同文物一樣受國家保護”意味著這些化石被國家視同為文物，與文物同等地受刑法保護。故所有以文物為對象的犯罪行為，如果針對的是上述化石，同樣也構成文物犯罪，如走私文物罪雖以文物為犯罪對象，但如果走私上述化石，同樣可構成走私文物罪。這一點在全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉有關文物的規定適用于具有科學價值的古脊椎動物化石、古人類化石的解釋》中已得到確認。

　　但古生物化石除了上述的古脊椎動物化石、古人類化石外，還包括植物化石、非脊椎動物化石等。而依據文物保護法的規定，古生物化石中只有古脊椎動物化石和古人類化石才被視同為文物，與文物受同等保護，即只有走私古脊椎動物化石或古人類化石才能以走私文物罪定罪處罰，而走私其他古生物化石，即便這些古生物化石更為珍貴，按照罪刑法定原則，也不能以走私文物罪定罪處罰。因為它們并未被文物保護法劃入“文物”的保護范圍之中。

　　本案中，蓑口義則涉嫌走私的古生物化石共計149件，經國家文物局鑒定，其中：澄江生物群化石111件（6件視同一級文物，71件視同二級文物，10件視同三級文物），脊椎動物化石26件（1件視同二級文物，1件視同三級文物），無脊椎動物化石12件（3件視同一級文物、4件視同二級文物）。公訴機關依據上述鑒定結論，認定蓑口義則走私視同國家一級文物的古生物化石9件，二級文物的76件，三級文物的11件，走私文物情節特別嚴重。但經法院審查，發現上述化石中能視同為文物的古脊椎動物化石中僅１件視同二級文物，１件視同三級文物，其余的均屬于文物保護法中沒有被規定為與文物同等保護的其他古生物化石，依據罪刑法定原則，盡管這些化石比本案中的古脊椎動物化石更珍貴，更具科學研究價值，也不能將這些化石記入走私文物的數額中，作為量刑依據。由于蓑口義則走私的古生物化石中包括１件視同為二級文物、１件視同為三級文物的古脊椎動物化石，法院最終依據蓑口義則走私這兩件古脊椎動物化石的情況，認定蓑口義則犯走私文物罪，且走私文物情節嚴重。

　　本案案號為：[2005]二中刑初字第2057號