既幫助犯罪的人毀滅、偽造證據(jù)又作假證明予以包庇的，因兩行為之間具有目的的同一性和行為過程的緊密性、關(guān)聯(lián)性，可以認(rèn)定兩者為重行為和輕行為的關(guān)系，符合刑法吸收犯的規(guī)定，故應(yīng)以處刑相對(duì)較重的包庇罪定罪處罰，不再同時(shí)認(rèn)定幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。
案情
2006年4月2日晚，金鈺銳伙同金海興（均另案處理）在北京舒馳美德建筑制品有限公司搶劫殺人，在清理案發(fā)現(xiàn)場時(shí)，擔(dān)任該公司保安員的被告人常保三指使二人將沾有血跡的樹葉運(yùn)走。在金鈺銳、金海興將被害人康紅川的尸體運(yùn)走掩埋并逃離現(xiàn)場后，常保三向本單位負(fù)責(zé)人謊稱康紅川失蹤，并在公安機(jī)關(guān)向其調(diào)查取證時(shí)出具虛假證言，掩蓋金鈺銳、金海興的罪行，后被公安機(jī)關(guān)查獲。
裁判
北京市人民檢察院第二分院指控認(rèn)為，被告人常保三明知他人犯罪仍作假證明包庇，情節(jié)嚴(yán)重；且?guī)椭鷼缱C據(jù)情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成包庇罪、幫助毀滅證據(jù)罪，提請(qǐng)法院依法懲處。
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人常保三明知他人犯罪仍作假證明包庇，幫助毀滅證據(jù)，其行為已構(gòu)成包庇罪，且情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。被告人常保三幫助毀滅證據(jù)及包庇的犯罪行為，兩個(gè)行為的目的具有同一性和行為過程的緊密性、關(guān)聯(lián)性，可以認(rèn)定兩者為重行為和輕行為的關(guān)系，符合刑法吸收犯的規(guī)定，故被告人常保三的行為構(gòu)成包庇罪。北京市人民檢察院第二分院指控被告人常保三構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪不妥，予以糾正。據(jù)此，依法以包庇罪判處被告人常保三有期徒刑四年。
解析
根據(jù)刑法第三百零七條第二款和第三百一十條的規(guī)定，幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和包庇罪的區(qū)別主要是行為表現(xiàn)方式上的不同。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪表現(xiàn)為幫助當(dāng)事人實(shí)施了毀滅、偽造有關(guān)證據(jù)的行為，包括為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，教唆、指使當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為，為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)提供各種便利條件或者伙同當(dāng)事人共同實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的行為，以及向當(dāng)事人教授毀滅、偽造證據(jù)方法的行為等。包庇罪是指向司法機(jī)關(guān)作虛假證明來幫助犯罪人逃避法律追究，其行為方式主要是向司法機(jī)關(guān)“作假證明”。所謂“作假證明”，是指提供書面的或口頭的虛假證明材料，包括制造虛偽的證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人供述以及鑒定結(jié)論等。
由于1979年刑法對(duì)幫助毀滅、偽造證據(jù)行為沒有單獨(dú)規(guī)定為犯罪，故在1979年刑法實(shí)施期間，無論是刑法理論還是司法實(shí)踐，均認(rèn)為幫助犯罪的人實(shí)施毀滅、偽造證據(jù)的行為應(yīng)構(gòu)成包庇罪。當(dāng)1997年刑法增設(shè)了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪之后，這些行為是否還應(yīng)包括于“包庇”之中，人們認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。有的同志認(rèn)為，包庇罪應(yīng)包括幫助毀滅罪跡、罪證和偽造證據(jù)的行為；也有同志認(rèn)為,包庇罪不應(yīng)再包括這些行為。筆者同意后一種觀點(diǎn)。理由是：原來將幫助毀滅罪跡、罪證或偽造證據(jù)的行為解釋為屬于“作假證明包庇”的行為，是由于1979年刑法沒有單獨(dú)將此類行為規(guī)定為犯罪，而司法實(shí)踐中又大量出現(xiàn)了這種行為，為了滿足司法實(shí)踐的需要，在1979年刑法存在類推制度的情況下，將其類推解釋為亦屬于“作假證明包庇”，這種解釋在當(dāng)時(shí)的刑法理論和司法實(shí)踐中不能說是錯(cuò)誤的。然而，在1997年刑法增設(shè)了幫助毀滅、偽造證據(jù)罪并廢除了類推制度之后，仍然作出上述解釋，則是不妥的。一罪的犯罪構(gòu)成只能按照法律條文的罪狀描述來解釋。根據(jù)刑法的規(guī)定，包庇罪的行為方式只能是“作假證明包庇”，即特指為犯罪分子掩蓋罪行或開脫、減輕罪責(zé)而向司法機(jī)關(guān)提供上述虛假的證明材料的行為。所以，在1997年刑法施行以后，對(duì)于幫助犯罪的人毀滅、偽造證據(jù)的行為，應(yīng)按照刑法規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪定罪處罰，而不宜再以包庇罪論處，否則，是違背罪刑法定原則的。
但是，如果行為人既幫助犯罪人毀滅、偽造證據(jù)，同時(shí)在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)取證據(jù)時(shí)又作假證明包庇犯罪人的,該如何處理呢？筆者認(rèn)為，在行為人同時(shí)實(shí)施幫助犯罪人毀滅、偽造證據(jù)行為和作假證明包庇行為的情況下，從行為本質(zhì)上看，兩者均具有幫助犯罪人逃避處罰，并在客觀上妨礙司法機(jī)關(guān)進(jìn)行正常訴訟活動(dòng)的屬性，具有犯罪的同質(zhì)性；從外在形態(tài)上看，兩者往往緊密關(guān)聯(lián)，且在多數(shù)情況下存在時(shí)空的相互銜接，不僅主觀內(nèi)容趨向一致，而且客觀表現(xiàn)融為一體。所以，從一般經(jīng)驗(yàn)（觀念）出發(fā)，此類情況宜定一罪，而無須各自單獨(dú)定罪后實(shí)行并罰。對(duì)此可用吸收犯理論予以解釋。所謂吸收犯，是指數(shù)個(gè)不同的犯罪行為，依據(jù)日常一般觀念或法條內(nèi)容，其中一個(gè)行為當(dāng)然為他行為所吸收，只成立吸收行為的一個(gè)犯罪。例如，犯人在監(jiān)所內(nèi)毀壞門窗，破壞監(jiān)獄設(shè)施后逃跑，存在故意毀損財(cái)物罪與逃脫罪的犯罪事實(shí)，逃脫行為吸收毀損行為，只成立逃脫罪。
現(xiàn)行司法解釋也基本持上述立場。例如，《最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條在解釋“包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”時(shí)指出，“包庇，是指國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報(bào)信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為。”可見，在一定條件下，包庇行為可吸收幫助毀滅、偽造證據(jù)行為，對(duì)既幫助犯罪人毀滅、偽造證據(jù)又作假證明包庇的，認(rèn)定包庇罪即可。
就本案而言，現(xiàn)場沾有血跡的樹葉是認(rèn)定金鈺銳、金海興搶劫殺人犯罪的重要物證，被告人常寶三指使二人清理現(xiàn)場，即為幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)；同時(shí)，常寶三又作假證明對(duì)金鈺銳等人進(jìn)行包庇，由此妨礙了司法機(jī)關(guān)的訴訟活動(dòng)。所以，常寶三的行為同時(shí)符合幫助毀滅證據(jù)罪和包庇罪的構(gòu)成要件。鑒于兩行為之間存在吸收犯的關(guān)系，故對(duì)常保三應(yīng)以處刑相對(duì)較重的包庇罪定罪處罰。
本案案號(hào)為：（2006）二中刑終字第1590號(hào)
