這里的“上位法”是指法律效力等級高的法。由于制定機關不同,法的效力等級也不同,在不同的效力等級的法之間,效力等級高的為上位法,效力等級低的為下位法。如在法律與行政法規之間,法律是上位法,行政法規是下位法;在行政法規與地方性法規之間,行政法規是上位法,地方性法規是下位法。對于國務院部門規章來說,法律和行政法規是上位法。對于地方政府規章來說,法律、行政法規、地方性法規都是上位法。
本法沒有賦予國務院部門規章的設定權。在審議中有不同意見,有意見的認為,應當給部門規章一定的行政許可設定權,其主要理由是:(1)在我國目前的法律體系中,部門規章與地方政府規章在效力上處于同一位階,在設定行政許可方面應當處于平等的地位,如果給地方政府規章設定權,就應當給部門規章設定權。
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