一、案情：
張某某在某村經營一養殖場,養有價值60余萬元的多種犬類,該養殖場與鄉養豬場緊鄰,且養豬場的門房設在養狗場的院墻外,為了對狗進行飼養和保護,張某某雇傭了3名工人與其在養殖場內共同工作.1999年11月初，張某某在狗市上聽說一養狗場遭人搶劫后，擔心自己的狗場也出事，遂將長期私藏于家中的一只雙筒獵槍和一只自制火槍拿到養狗場，以防不測。同年11月10日凌晨，張某某與工人們忽聽到外面有狗叫聲，起床到院內查看，隔著院門門縫發現一輛130汽車車頭頂在狗場的大門前，同時聽到院外有雜亂的腳步聲，接著聽到院外有砸門、砸玻璃的聲音和人的叫嚷聲。張某某遂讓工人們回屋，并說 ：“可能是搶狗的”， 回到屋內，張某某即給其父親打電話說 ：“ 狗場來了好多人，可能是搶狗的，你趕緊通知派出所 ” 。這時屋內的工人告訴張外面有人上墻了，張某某發現大門東西兩側的南墻上均有人影，于是取出雙筒獵槍，捅碎窗戶玻璃向大門西側墻上的人影開了一槍，致此人頭部中彈，經搶救無效死亡。
經查，1999年11月9日，譚某等九人預謀到張某某的養殖場搶狗，并準備了鐵棍、狗鏈等工具。10日凌晨，九人駕駛汽車來到該養殖場，將車頭頂在養殖場的大門前，譚某等人下車先來到養豬場的值班室，砸碎門窗進屋，將正在值班的王某毒打后捆綁，在問明狗場內的人數之后，譚某等人便開始翻墻準備進入狗場實施搶劫，譚某在翻墻時遭到槍擊死亡，其余人逃跑，后被抓獲。
二、分歧意見：
第一種意見：張某某應構成故意殺人罪。認為譚某等人雖已上墻，但并未著手實施具體的搶狗行為，更未危及張某某等人的人身安全。張某某明知雙筒獵槍發射的子彈是霰彈，且距離目標近，命中面積大，仍開槍打死一人，主觀上屬直接故意殺人。
第二種意見：張某某應構成故意傷害（ 致死 ）罪。認為張某某已打電話讓其父通知派出所，但在有人上墻的緊急情況下開槍，這時張某某的目的是想把來人嚇走，對其使用的槍支、彈型來不及細致考慮，主觀上只是傷害的故意。
第三種意見 ： 張某某的行為屬正當防衛。認為張某某實施防衛的背景是處于深夜，面對突發事件和人員的劣勢，難以準確判斷不法侵害的手段及程度，且搶劫人已經上墻，公安人員尚未趕到，在危急時刻為了防止財產和人身安全遭受不法侵害，被迫采取了防衛措施。其行為符合刑法第20條第3款的規定，屬于正當防衛。同時，張某某非法持有槍支的行為已涉嫌非法持有槍支罪，應對此罪負刑事責任。
第四種意見：張某某的行為屬防衛過當，應以故意殺人罪減輕處罰。認為張某某對養豬場王某遭毆打、綁架一事并不知曉，而譚某等人對養狗場及張某某本人實施的僅是上墻的行為，既未開始搶狗，又未傷害張某某等人，此時開槍打死一人明顯超過必要限度。對未危及到人身安全的搶劫行為，不適用刑法第20條第3款的規定。
三、評析：
筆者同意第三種意見，并試作分析如下：
四種意見分歧的焦點有兩個：一個是防衛適時不適時的問題，即對本案搶劫開始的認識；另一個是防衛是否明顯超過必要限度造成重大損害的問題。本案中張某某開槍打死譚某的行為符合正當防衛的條件。
首先，張某某進行防衛時不法侵害已經開始且正在進行中。不法侵害的開始，就是不法侵害行為著手實行之時，但對于那些侵害嚴重且具有積極進攻性的不法侵害行為，雖然尚未著手實行而只是臨界著手，由于其已使合法權益面臨著遭受不法侵害的緊迫危險性，就應視為不法侵害的開始，允許實行正當防衛。如果等到侵害者已著手實行，被侵害者無法進行防衛時，保護合法權益也就成了一句空話。本案中，譚某等人從預謀搶狗并準備了鐵棍、狗鏈等作案工具，到10日凌晨駕駛汽車到養狗場將車頭頂在養狗場大門前，把近鄰養豬場值班室的門窗砸碎進屋，毒打并捆綁值班人員王某，問明狗場內的人數，均為譚某等人實施搶劫的預備過程。當譚某等人翻墻準備進入狗場時，應視為搶劫行為已著手實施。在搶劫人已經上墻、自己難以準確判斷不法侵害的手段及程度的情況下，張某某面對突發事件和人員的劣勢，為保護自己的合法權益不受現實的、正在進行的不法侵害而對侵害人進行打擊，其主觀上具有防衛的故意，而不是傷害的故意。第一、二種意見只注意了張某某開槍的后果，忽視了譚某等人搶劫行為已經開始這一事實，沒有考慮張某某在如此危急的情況下實施先發制人防衛的合法性，而將張某某的行為定為故意殺人罪或故意傷害（致死）罪，因此是不正確的。理解不法侵害的開始，不能過于機械，過于狹隘，應根據案件的情況，特別是要根據不法侵害的輕重緩急和對合法權益威脅的程度，靈活掌握。
其次，張某某在開槍打死一人（譚某）的防衛行為沒有超過必要限度造成重大損害。要正確界定防衛行為是否過當，要對不同的案件作具體分析。根據不法侵害行為侵害的權益性質、強度、緩急以及防衛人的防衛能力和客觀條件等情況，進行綜合認定。只要防衛人的防衛行為沒有超過制止不法侵害行為所需的界限造成過于懸殊的不必要重大損害，都屬于正當防衛。第四種意見認為“張某某對養豬場王某遭毆打、捆綁一事并不知曉，而譚某等人對養狗場來說既未搶狗又未傷人，此時開槍打死一人明顯超過必要限度。”這種意見是值得商榷的。譚某等人的搶劫目標是價值特別巨大的養殖犬。王某遭毆打、捆綁在張某某開槍前已成不以張某某的意志為轉移的客觀事實，譚某等人以失去巨額財產為目的的暴力行為已經開始。張某某在發現汽車、聽到有雜亂腳步聲、砸門、砸玻璃和人的叫嚷聲發現有人上墻后，判斷有人要進養狗場搶劫是正常的。面對已經開始的搶劫暴力行為，張某某為保護自己價值60余萬元的巨額合法財產而開槍，不論是從保護的合法權益來說，還是從制止的不法侵害行為的強度來說，張某某的行為都沒有明顯超過必要限度。況且，實施防衛行為不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是對一般不法侵害行為而言的。本案中，張某某面臨的是搶劫這種嚴重危及人身安全的暴力犯罪。刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”即：對那些正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，任何公民都有實行無限防衛的權利，無論采取何種防衛手段，也不論對不法侵害人造成何種嚴重的傷害，都不存在防衛過當的問題。
第三，張某某應對自己非法持有槍支的行為負刑事責任。本案中，張某某長期私藏槍支的行為符合非法持有槍罪的構成要件：侵犯了公共安全和國家對槍支的管理制度；客觀方面具有長期非法持有槍支的行為；在主觀方面是故意，即其明知是槍支而非法持有。根據《最高人民法院關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規定：“具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八條第一款的規定以非法持有、私藏槍支、彈藥罪定罪處罰：（二）非法持有、私藏以火藥為動力發射槍彈的非軍用槍支一支或者以壓縮氣體等為動力的其他非軍用槍支二支以上的；”張某某非法持有槍支二支，在數量上符合《解釋》的規定，應以非法持有槍支罪對張某某定罪處罰。
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