案情：
　　2000年8月，時任某市電影公司發行科科長的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無許可證，系盜版片的情況下，未經著作權人許可，以個人名義與吳某約定結算價格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發行盜版拷貝共10部，經營額達人民幣30余萬元，個人所得人民幣3萬余元。
　　分歧意見：
　　對袁某銷售盜版電影拷貝的行為應如何定性，有三種不同意見。
　　第一種意見認為，袁某以營利為目的，主觀上明知是侵權復制品，仍予以銷售，其行為侵犯了著作權人的著作權和著作權管理制度，符合刑法第二百一十八條規定的銷售侵權復制品罪的構成要件。但根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第四條規定，個人違法所得數額在10萬元以上的才構成本罪，而袁某銷售盜版拷貝的違法所得才3萬余元，故其行為不構成銷售侵權復制品罪。
　　第二種意見認為，根據《電影管理條例》第五十五條規定，擅自從事電影發行等活動的，依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。袁某違反國家規定，擅自發行盜版拷貝，擾亂市場秩序，符合非法經營罪的構成要件，根據《解釋》第十二條規定，個人經營數額在5萬元至10萬元以上的，屬于情節嚴重，故應以非法經營罪對袁某定罪。
第三種意見認為，袁某以營利為目的，未經著作權人許可，發行其電影作品的，其行為構成侵犯著作權罪。
　　評析意見：
　　考試大同意第三種意見，即袁某的行為構成侵犯著作權罪。該罪侵犯的客體是雙重客體，即著作權人的著作權和國家的著作權管理制度。非法經營罪侵犯的客體是單一客體，即市場管理秩序，而不包含對他人著作權的侵犯。《解釋》第十一條規定，“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪處罰”，該條文針對的是“非法出版物”，《解釋》第一條至第十條是特別規定，其中第二條就是侵犯著作權罪，按照規定，其包含了電影、錄像作品、計算機軟件等。從行為本質上考察，袁某的行為既侵犯了國家著作權的管理秩序，又侵犯了他人的著作權，不符合非法經營罪單一客體的要求，故不構成非法經營罪。
　　第一種意見和第三種意見分歧就在于袁某的行為究竟屬于銷售還是屬于發行。根據刑法第二百一十八條規定，以營利為目的，銷售侵權復制品，違法所得數額巨大的，是銷售侵權復制品罪。筆者認為，對銷售的對象應界定為消費者。袁某將盜版拷貝銷售給電影公司，似乎符合上述構成要件。但該觀點沒有涉及電影的特殊性，而電影的主要環節包括攝制、發行、放映（當然還包括進出口等），而這也成為電影有別于其他文字、錄像等作品的一個重要特征，電影的放映需要特別的場所和設備，電影必須通過電影公司（電影院）作為載體才能將消費者連接在一起，而錄像片、碟片等可以直接面向購買者。所以袁某的行為不是針對普通消費者的銷售。
　　根據2001年修正后的《中華人民共和國著作權法》第十條規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。從上述法規可以得出結論，發行環節是包含“銷售”的。針對電影的特殊性，相關影視管理部門的解釋是：“電影發行”是指聯結電影制片、電影放映的中間流通環節，它通過向電影制片單位買斷地區發行版權或采用市場分成取得電影制片單位某部電影片的發行權。筆者認為，職能管理部門的解釋既符合有關的法律精神，又符合電影管理的實際情況。所以，盡管袁某有銷售的行為，但該銷售行為是電影制片和電影放映的聯結，并不直接針對普通消費者，所以符合發行的特征。因此袁某的行為符合《解釋》第三條規定的“復制、發行或者既復制又發行”中的“發行”行為。
　　綜上，考試大認為袁某主觀上明知是盜版的拷貝，客觀上銷售了盜版拷貝，侵犯了他人的著作權和國家的著作權管理制度，而且屬于個人行為，應以侵犯著作權罪追究其刑事責任。