案情：
　　2000年8月，時(shí)任某市電影公司發(fā)行科科長(zhǎng)的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無(wú)許可證，系盜版片的情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以個(gè)人名義與吳某約定結(jié)算價(jià)格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發(fā)行盜版拷貝共10部，經(jīng)營(yíng)額達(dá)人民幣30余萬(wàn)元，個(gè)人所得人民幣3萬(wàn)余元。
　　分歧意見(jiàn)：
　　對(duì)袁某銷(xiāo)售盜版電影拷貝的行為應(yīng)如何定性，有三種不同意見(jiàn)。
　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為，袁某以營(yíng)利為目的，主觀上明知是侵權(quán)復(fù)制品，仍予以銷(xiāo)售，其行為侵犯了著作權(quán)人的著作權(quán)和著作權(quán)管理制度，符合刑法第二百一十八條規(guī)定的銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件。但根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）第四條規(guī)定，個(gè)人違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上的才構(gòu)成本罪，而袁某銷(xiāo)售盜版拷貝的違法所得才3萬(wàn)余元，故其行為不構(gòu)成銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪。
　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，根據(jù)《電影管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，擅自從事電影發(fā)行等活動(dòng)的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。袁某違反國(guó)家規(guī)定，擅自發(fā)行盜版拷貝，擾亂市場(chǎng)秩序，符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，根據(jù)《解釋》第十二條規(guī)定，個(gè)人經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元至10萬(wàn)元以上的，屬于情節(jié)嚴(yán)重，故應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)袁某定罪。
第三種意見(jiàn)認(rèn)為，袁某以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，發(fā)行其電影作品的，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
　　評(píng)析意見(jiàn)：
　　考試大同意第三種意見(jiàn)，即袁某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。該罪侵犯的客體是雙重客體，即著作權(quán)人的著作權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度。非法經(jīng)營(yíng)罪侵犯的客體是單一客體，即市場(chǎng)管理秩序，而不包含對(duì)他人著作權(quán)的侵犯。《解釋》第十一條規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪處罰”，該條文針對(duì)的是“非法出版物”，《解釋》第一條至第十條是特別規(guī)定，其中第二條就是侵犯著作權(quán)罪，按照規(guī)定，其包含了電影、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件等。從行為本質(zhì)上考察，袁某的行為既侵犯了國(guó)家著作權(quán)的管理秩序，又侵犯了他人的著作權(quán)，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪單一客體的要求，故不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
　　第一種意見(jiàn)和第三種意見(jiàn)分歧就在于袁某的行為究竟屬于銷(xiāo)售還是屬于發(fā)行。根據(jù)刑法第二百一十八條規(guī)定，以營(yíng)利為目的，銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，是銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪。筆者認(rèn)為，對(duì)銷(xiāo)售的對(duì)象應(yīng)界定為消費(fèi)者。袁某將盜版拷貝銷(xiāo)售給電影公司，似乎符合上述構(gòu)成要件。但該觀點(diǎn)沒(méi)有涉及電影的特殊性，而電影的主要環(huán)節(jié)包括攝制、發(fā)行、放映（當(dāng)然還包括進(jìn)出口等），而這也成為電影有別于其他文字、錄像等作品的一個(gè)重要特征，電影的放映需要特別的場(chǎng)所和設(shè)備，電影必須通過(guò)電影公司（電影院）作為載體才能將消費(fèi)者連接在一起，而錄像片、碟片等可以直接面向購(gòu)買(mǎi)者。所以袁某的行為不是針對(duì)普通消費(fèi)者的銷(xiāo)售。
　　根據(jù)2001年修正后的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第十條規(guī)定，發(fā)行權(quán)是指以出售或者贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。從上述法規(guī)可以得出結(jié)論，發(fā)行環(huán)節(jié)是包含“銷(xiāo)售”的。針對(duì)電影的特殊性，相關(guān)影視管理部門(mén)的解釋是：“電影發(fā)行”是指聯(lián)結(jié)電影制片、電影放映的中間流通環(huán)節(jié)，它通過(guò)向電影制片單位買(mǎi)斷地區(qū)發(fā)行版權(quán)或采用市場(chǎng)分成取得電影制片單位某部電影片的發(fā)行權(quán)。筆者認(rèn)為，職能管理部門(mén)的解釋既符合有關(guān)的法律精神，又符合電影管理的實(shí)際情況。所以，盡管袁某有銷(xiāo)售的行為，但該銷(xiāo)售行為是電影制片和電影放映的聯(lián)結(jié)，并不直接針對(duì)普通消費(fèi)者，所以符合發(fā)行的特征。因此袁某的行為符合《解釋》第三條規(guī)定的“復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行”中的“發(fā)行”行為。
　　綜上，考試大認(rèn)為袁某主觀上明知是盜版的拷貝，客觀上銷(xiāo)售了盜版拷貝，侵犯了他人的著作權(quán)和國(guó)家的著作權(quán)管理制度，而且屬于個(gè)人行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。