案情：
　　亓某系甲公司老板。2000年10月亓某為籌集資金歸還欠債，伙同被告人方某、柴某共同成立了直屬于甲公司的乙網(wǎng)站，董事長為亓某，方和柴分別擔任該網(wǎng)站的首席運營官和首席執(zhí)行官，負責網(wǎng)站的日常經(jīng)營。此后，三人在該網(wǎng)站推出允諾高額回報的網(wǎng)上購物及有獎競猜活動，并成立“特許加盟配送中心”，設(shè)立綠、銀、金卡會員，以變相傳銷形式，吸引公眾向甲公司投入資金。2000年10月至2001年1月，乙網(wǎng)站共吸引注冊會員4748人次，投入資金共計人民幣1387萬余元。除支付高額獎金及加盟店營銷費626萬余元外，甲公司實際獲得人民幣761萬余元。上述款項大部分被亓某用于歸還本公司及其個人參與投資的相關(guān)企業(yè)的債務(wù)。此外，亓某還支取39萬余元用于購買個人住房。方某和柴某則從甲公司領(lǐng)取工資。經(jīng)查，沒有任何資金被用于甲公司其他業(yè)務(wù)的經(jīng)營活動中。
　　分歧意見：
　　亓某等三名被告人在傳銷活動中的行為應(yīng)如何定性，有以下兩種意見：
　　第一種意見認為，亓某、方某和柴某三人在客觀上實施的是非法經(jīng)營行為，又系共同犯罪，因此均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
　　第二種意見認為，亓某構(gòu)成集資詐騙罪，方某和柴某構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
　　評析：
　　考試大同意第二種意見。理由如下：
　　最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》中明確規(guī)定，對于1998年國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當依照刑法第二百二十五條第四項規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但考試大認為，在司法實踐中對于利用“傳銷”等手段實施非法集資行為，如行為人有攜帶資金逃跑的；揮霍集資款，致使集資款無法返還的；使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還等情形，可以認定有刑法第一百九十二條規(guī)定的“非法占有”的主觀目的，應(yīng)以集資詐騙罪追究刑事責任。
　　在本案中，亓某是在甲公司經(jīng)營困難，且有巨額債務(wù)的情況下，與方某、柴某合作成立乙網(wǎng)站的。從該網(wǎng)站的運作情況看，三人利用該網(wǎng)，采取的是變相傳銷的行為，推出了允諾高額回報的網(wǎng)上購物及有獎競猜活動，吸引公眾向甲公司投入資金。事實上，甲公司的經(jīng)營狀況及實力根本無法支付如此高額的獎金，其采用的是利用后期參與者的貨款支付前期參與者的獎金的方法來維持高風險的運營。
　　從籌集資金的用途來看，甲公司在2000年10月至2001年1月期間，通過乙網(wǎng)站共吸引資金人民幣1387萬余元，除支付高額獎金及加盟店營銷費外，甲公司實際獲得人民幣761萬余元。而上述款項大部分被亓某用于歸還本公司及其個人參與投資的相關(guān)企業(yè)的債務(wù)以及個人購房，而未用于甲公司的經(jīng)營活動，其行為應(yīng)當視作揮霍集資款。亓某作為甲公司的董事長，參與了合作成立網(wǎng)站并推出該項活動的全過程，并實際利用了上述款項。符合揮霍集資款，致使集資款無法返還的情形，可以認定有刑法第一百九十二條規(guī)定的“非法占有”的主觀目的，故對其行為應(yīng)以集資詐騙罪認定。
　　方某和柴某直接負責主管甲公司下屬乙網(wǎng)站的運作，負責網(wǎng)站技術(shù)性服務(wù)，直接參與了全過程，在整個網(wǎng)站以有獎競猜為餌，在非法集資犯罪中起著不可替代的作用。但是，兩人主觀上不具有非法占有的目的，不宜認定集資詐騙罪，而應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
　　此外，亓某等三人不構(gòu)成共同犯罪。因為共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行為的辯證統(tǒng)一。亓某、方某和柴某三人雖共同參與了用網(wǎng)上購物及有獎競猜活動等變相傳銷形式，吸引公眾向甲公司投入資金，但他們對共同犯罪故意的認識因素不同，亓某具有非法占有目的，而方某和柴某的非法占有目的不明確，因而缺乏共同犯罪的故意，應(yīng)根據(jù)各自的具體情況予以認定。
　　綜上所述，考試大認為，亓某在變相傳銷活動中，揮霍集資款，致使集資款無法返還，具有非法占有的目的，應(yīng)認定集資詐騙罪；方某和柴某作為傳銷活動的組織者，則構(gòu)成非法經(jīng)營罪。