二級人力資源管理師教材內容：勞務派遣用工管理

來源：233網校 2014年8月15日

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第六章勞動關系管理【在線測試】

　　第一節勞務派遣用工管理

　　教材目錄：企業人力資源管理師二級考試教材目錄（第三版）

　　【學習目標】
　　通過學習，應當明確勞動關系、勞動法律關系的含義和特征．勞務關系的含義及其與勞動關系的區別，以及勞務派遣的概念、性質和特點。掌握依法選擇勞務派遣機構，建立合作關系，訂立合同，明確雙方責權關系，保障被派遣勞動者的合法權益的程序和方法。
　　【知識要求】
　　一、勞動關系含義與特征
　　(一)勞動關系的含義
　　在市場經濟條件下，人力資源的配置是通過勞動力市場實現的。在勞動力市場中，企業與勞動者均為享有經濟主權的市場主體。從社會生產的角度考察，企業是將勞動與資本按各自市場價格組織起來，并使他們與一定的技術相結合，生產出產品或服務；將產品(服務)按市場價格出售，收回成本并取得盈利為目的的經濟組織。企業的生產經營活動表現在勞動方面是憑借其生產物質條件的占有成為用工主體；與此相應，勞動者成為勞動主體。在現代社會。勞動的社會形式的趨同性使得勞動關系成為經濟社會最普遍、最基本的社會關系，對勞動關系的研究在各國廣泛存在。因社會制度、歷史與文化的差異，勞動關系的表述各不相同，分別表述為勞資關系、勞工關系、雇傭關系、勞使關系以及產業關系等。各類稱謂的外延與側重點雖略有差別，但其內涵基本相似：均是指勞動者與勞動力的使用者之間因勞動給付與工資支付而產生的關系。例如，H．Gospel和G．Palmer在《英國的產業關系》(British Industrial Relations)一書將勞動關系表述為：一種雇員通過提供體力和腦力勞動來換取雇主所提供報酬的經濟、社會和政治關系。菲利普，李維斯等學者則將雇傭關系理解為一種經濟、法律、社會、心理以及政治的關系。在這種關系中，雇員投入自己的時間和專業知識為雇主謀利，以換取一系列個性化的經濟和非經濟的報酬。一般而言，所謂勞動關系通常是指用人單位(雇主)與勞動者(雇員)之間在運用勞動者的勞動能力，實現勞動過程中所發生的關系。勞動關系因生產要素屬于不同的所有者而產生，它是產權關系的另一種表現形式，而與勞動分工并無直接的聯系。勞動關系是社會生產過程中生產的客觀條件——生產資料(資本)，與生產的主觀條件——勞動力相互結合的具體表現形式，兩者的結合在使勞動過程得以開始的同時，也形成了現實的勞動關系。
　　在我國勞動關系領域，依據術語使用的習慣，雇員通常被表述為勞動者，雇主通常被表述為用人單位。因為構成用人單位的主要部分是企業，所以雇主也被表述為企業。
　　在勞動關系中，雇員作為勞動力的所有者，按照一定的價格——工資，將勞動力的使用權讓渡給勞動力的使用者雇主；雇主在支付了工資后，獲得了勞動的給付。工資作為勞動力這一生產要素的均衡價格是連接雇主與雇員兩者的橋梁。勞動關系就其本來的意義上觀察，它并不是反映人和物的關系，也不是反映勞動過程與產品或服務的投入與產出關系。勞動關系所反映的是一種特定的經濟關系——勞動給付與工資的交換關系。
　　(二)勞動關系的特征
　　勞動關系與一般經濟學中所概括的勞動關系。以及其他各種社會關系相比，具有如下特征：
　　1．勞動關系的內容是勞動
　　在現代市場經濟條件下．勞動關系是勞動的社會形式，勞動是這種關系的基礎，也是它的實質和內容。在現代社會，人口中40％以上的人在從事各種職業的勞動，勞動者將其人生中最為寶貴的時間花費在工作場所之中進行各類勞動。由此可以看出，勞動關系是人們各種社會關系中最為普遍的關系。
　　2．勞動關系具有人身關系屬性和財產關系屬性相結合的特點
　　由于勞動力是人體中的一種機能，勞動力只能寓寄在活的人體之中，勞動力具有顯著的生理性特征，其存在和消費與勞動者人身須臾不可分離。勞動者向企業提供勞動力，實際上就是將其人身在一定限度內交給企業。因而勞動關系就其本來意義上說是一種人身關系。由于勞動者是以讓渡勞動力的使用權來換取生活資料，其交換的目的是獲得工資：企業或雇主之所以雇用勞動力，是因為能夠得到勞動給付，可以向市場提供商品或服務，收回成本和取得盈利。就此意義而言，勞動關系又是一種財產關系。在現代經濟社會，人們的經濟和社會地位基本上取決于他們的職業．通過勞動和各種職業活動進行著各種交往，形成一系列相同或相異的各種觀點、看法。通過勞動關系和勞動，人們獲得經濟保障和各類經濟福利，工作所獲得的收入則決定著個人或其家庭的生活標準。對于雇主而言，雇員的勞動效率和勞報考度、工資和福利水平等因素則直接影響著企業的生存與發展，直接影響著資本投入者的利益。
　　3．勞動關系具有平等性和隸屬性的特點
　　在現代社會，勞動關系的當事人即雇主與雇員之間是相互獨立的平等主體的契約關系，兩者具有平等的法律人格，建立勞動關系首先取決于當事人各自的意志。工資、勞動條件及其勞動能力結構的要求與適應是當事人雙方對等協商的結果，具有顯著的形式平等的特征。由勞動關系所具有的財產關系的屬性派生出了勞動關系顯著的形式平等的另一種表現——等價交換。勞動力的所有者按照一定的價格將勞動力的使用權讓渡給雇主，兩者在進行交換時受到極其復雜因素的影響，這些因素最終反映為勞動力市場的勞動力供給、勞動力需求及其工資的決定，交換雙方各自都要進行經濟計量，得出使雙方都能接受的結果，只能是等價交換。然而，勞動關系一經建立，勞動者就成為企業的雇員，企業就成為勞動力的支配者和管理者，雇員必須聽從雇主的領導、命令和指揮，并要遵守企業內部的勞動規則．這使得勞動關系具有隸屬性，即成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關系。不僅如此，人們既然將其生命中大量的時間用在勞動中，工作場所及工作過程中人們的關系就對每個人生活的所有方面有著決定性的影響。在傳統社會，人們在為他們自己或他們的家庭成員工作；而在現代，人們在為各種各樣的組織工作，有的組織規模很大，可以雇用數萬名員工，而有的組織則較小，只有數名員工。組織無論大小，一般都有管理者和雇員之分：每個組織也都有各自的規則與程序，每個人的作用也只是其中的一部分而已?，F代社會可以說是由雇員和雇主或者說管理者所組成的社會。勞動關系的上述特征的客觀存在．決定了勞動關系是諸種社會關系中最為基本的關系，人們在勞動關系中的地位與作用直接決定了人們在社會關系中的地位和相互關系。
　　二、勞動法律關系的含義和特征
　　(一)勞動法律關系
　　前述的勞動關系僅指在勞動過程中雇員與雇主之間的關系。實際上，勞動關系還有另一層含義——勞動法律關系。所謂勞動法律關系是指勞動法律規范在調整勞動關系過程中所形成的雇員與雇主之間的權利義務關系，即雇員與雇主在實現現實的勞動過程中所發生的權利義務關系。顯然，如果沒有國家意志的干預，勞動關系就完全根據當事人雙方的意志形成，是純粹的雙方行為。現代社會倡導意思自治、契約自由，只要雇員與雇主意思表示一致，雙方合意，即可以形成勞動關系。勞動關系是基于勞動合同而建立的，而合同制度本身就是一種法律制度。勞動關系是絕對脫離不開法律制度的。正是在這個意義上，學者們在定義勞動關系的概念時總是將法律要素包含在勞動關系之中。在現代市場經濟制度中，法律制度，特別是勞動法律制度已經不僅僅是勞動關系運行的客觀條件或者說勞動關系運行的制度環境；實際
　　上，國家意志已經明確而具體地介入到勞動關系之中了。在這種條件下，勞動關系的性質已經發生了變化。當勞動關系受到法律確認、調整和保護時，勞動關系也就不完全取決于雇主與雇員雙方的意志。當法，即國家所涉及的地方，當事人必須服從國家的意志，在確定勞動關系各方面的內容以及勞動關系當事人各自的行為時，如工時、工資、勞動條件等，以及變更、解除和終止勞動關系時，必須服從國家意志的制約，使確立的勞動關系既符合當事人雙方的意志，又符合國家法律意志的要求，與此同時，任何一方違反法律規范，都將承擔法律責任。勞動關系經勞動法律規范、調整和保護后，即轉變為勞動法律關系，雇主和雇員雙方有明確的權利義務。這種受到國家法律規范、調整和保護的雇主與雇員之間以權利義務為內容的勞動關系即為勞動法律關系，它與勞動關系的最主要區別在于勞動法律關系體現了國家意志。
　　(二)勞動法律關系的特征
　　1．勞動法律關系是勞動關系的現實形態
　　勞動法律關系是以勞動關系和勞動法律規范為前提而形成的社會關系，是法律對人們的勞動行為及其相互關系進行調整而出現的一種狀態。存在于各類勞動法律淵源中的權利與義務只是以規范與觀念形態存在的權利義務，這種權利義務稱為法定權利義務，是權利義務存在的主要形態?，F實權利義務是指法律關系主體實際行使和履行的權利義務。法定的權利義務只有轉化為現實的權利義務才對勞動關系主體有實際的價值，才是真實的和完整的；對于國家來說，才算實現了國家的意志和法律的價值。以觀念抽象狀態存在的勞動權利義務到現實的勞動法律關系是一個決定性的轉變，這種轉變就是勞動法律的效力與實效的關系。法律一經國家的權力機關或授權的機關以規范性文件宣布生效之后，就具有法律效力，但此時，其效力只停留在應然的狀態。只有法定權利轉化為主體實際享有的權利和利益，法定義務轉化為主體實際承擔和履行的義務時，才是現實化的權利和義務，法律才具有實效。從勞動關系控制和調整的視角觀察，必須充分注意這種轉化。勞動關系是勞動法律關系的現實基礎，而勞動法律關系則是勞動關系的法律形式。實際上，勞動法對勞動關系的調整是將勞動關系轉化為勞動法律關系來實現的。若不存在相應的勞動法律規范以及依此形成的勞動合同規范和集體合同規范，勞動關系就是勞動關系而非勞動法律關系，由于勞動法律規范不可能覆蓋勞動關系的全部內容，因此，未在法律規范調整范圍內的勞動關系不具有法律關系的性質。勞動法律的規范性作用于勞動關系，提供了勞動法律關系的當事人行為模式標準及其行為準則。
　　2．勞動法律關系的內容是權利和義務
　　勞動法律關系是以法律上的權利、義務為紐帶而形成的社會關系．運用勞動法的各種調整方式將勞動關系轉化為勞動法律關系是勞動法對勞動關系的第一次調整，雇員與雇主按照法律規范分別享有一定的權利。承擔一定的義務，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意義。勞動關系轉化為勞動法律關系后，若其運行出現障礙，如違約行為、侵權行為出現，則勞動法將對勞動法律關系繼續進行調整，這是勞動法的第二次調整，其目的在于消除勞動法律關系運行的障礙，使其順利運行。符合法律規范的行為受到肯定的評價，違反法律規范的行為受到否定的評價，即承擔由失范行為而應承擔的法律責任。
　　3．勞動法律關系的雙務關系
　　勞動法律關系是一種雙務關系，雇主、雇員在勞動法律關系之中既是權利主體，又是義務主體，互為對價關系。在通常情況下，任何一方在自己未履行義務的前提下無權要求對方履行義務，不能只要求對方履行義務而自己只享有權利，否則，違背了勞動法律關系主體地位平等的要求。
　　4．勞動法律關系具有國家強制性
　　勞動法律關系是以國家強制力作為保障手段的社會關系，是由觀念抽象狀態轉化為現實秩序的一種狀態。國家強制力是否立即發揮作用，取決于勞動法律關系主體行為的性質；強行性規范而形成的勞動法律關系內容受國家法律強制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工資標準雇用員工，雇主提供的勞動安全衛生條件不得低于國家標準等；任意性規范形成的勞動法律關系的內容，當其受到危害時，則需經權利主體請求后，國家強制力才會顯現。
　　由于法律的國家性、普遍性，以及勞動關系在現實生活中通常表現為勞動法律關系，是勞動關系的現實狀態，故人們在運用勞動關系的概念時．一般對勞動關系與勞動法律關系并不加以嚴格的區分，如“建立或解除勞動關系、勞動關系的運行、勞動關系的調整”等，其中的勞動關系既是指勞動關系，又是指勞動法律關系。
　　(三)事實勞動關系
　　1．事實勞動關系的含義
　　事實勞動關系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關系。勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的內部勞動規則，獲得用人單位支付的勞動報酬等是構成事實勞動關系的基本要素?！秳趧雍贤ā芬幎ǎ骸坝萌藛挝蛔杂霉ぶ掌鸺磁c勞動者建立勞動關系”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關系產生的基本法律事實是用工而不是訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關系的義務之一是訂立書面的勞動合同，該合同也是證明勞動關系存在的重要證據之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間就已經建立了勞動關系，與用人單位存在事實勞動關系的勞動者即享有法律規定的權利。事實勞動關系與勞動關系相比較只是缺少了一個形式要件——書面勞動合同。
　　2．事實勞動關系形成的原因
　　(1)不訂立書面勞動合同而形成事實勞動關系。從實踐中看，不訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同：另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關系發生的最主要的原因。在《勞動合同法》施行前的審理勞動合同爭議中，相當一部分仲裁機構或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導致許多勞動者的權益得不到保護。
　　(2)無效勞動合同而形成事實勞動關系。用人單位與勞動者建立勞動關系，雖然也訂立了勞動合同，但是勞動合同的構成要件、相關條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，雙方依照這一合同規定建立勞動關系而形成事實勞動關系。
　　(3)雙重勞動關系而形成事實勞動關系。雙重勞動關系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關系。雙重勞動關系是一個勞動者具有雙重身份并參與兩個勞動關系，它既可表現為兩個法定的勞動關系同時存在，也可表現為一個法定的勞動關系與一個事實勞動關系并存。雙重勞動關系在現實生活中大量存在。如：職工下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事其他兼職工作等。在雙重勞動關系下，一般都有一個正式掛靠單位，通常并不提供經常性或穩定性勞動，但可以領取最低工資，享受社會保險待遇。對于雙重勞動關系來說，如果第二個勞動關系發生爭議申請仲裁或訴至法院．經常存在著勞動關系還是勞務關系確認的難題。當事人雙方依照勞動法所能享有的權益很難得到全面的保障。
　　(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關系。在勞動者實際給付勞動而與用人單位建立勞動關系時，并未訂立書面的勞動合同，但是在其他合同中零散地規定了勞動者的權利、義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規定了勞動者的使用、安置和待遇等問題，從而形成事實勞動關系等。
　　3．關于事實勞動關系的法律規定
　　事實勞動關系的提出與勞動關系運行的特點有著直接的聯系，勞動者的勞動力一旦被消費，勞動付出即轉化為產品或服務，就不能收回。即使勞動合同無效，也不可能像其他民事合同無效那樣以雙方返還、恢復到合同訂立前的狀態來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關系的理論與政策來處理大量存在的事實勞動關系問題。
　　我國勞動立法就是對事實勞動關系給予了規范。例如《勞動法》第九十八條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！钡谝淮卧谡轿募刑岢鍪聦崉趧雨P系這一概念的是《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(勞部發[1995]309號)。該文第十七條規定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反(勞動法)有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)的規定進行賠償?！贝送猓撐牡诙l還規定：“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！钡诎耸l規定：“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理?！薄秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發[2005]12號)對確立勞動關系做出了如下規定：(1)用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。勞動關系成立：①用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；②用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；③勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。(2)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：①工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；⑧勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等。其中，①③④項的有關憑證由用人單位負舉證責任。(3)建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。
　　(4)勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的?？梢韵蛴泄茌牂嗟膭趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁；等等。由此可見，對于事實勞動關系，國家相關的法律法規并沒有否定其效力。但是由于我國勞動力市場的狀況、勞動立法部分條款的操作性不足、勞動法的監督檢查薄弱等原因，事實勞動關系在一定時期不僅未得到有效的制止，而且還獲得了很大的發展。此種狀況不利于勞動者合法權益的保護，不利于穩定和諧勞動關系的構建。
　　《勞動合同法》于2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位。《勞動合同法》明確規定，“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同，《勞動合同法》規定了三項措施：(1)放寬了訂立勞動合同的時間要求，規定已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內訂立了書面勞動合同，其行為即不違法：(2)規定用人單位未在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同的，自第二個月起向勞動者每月支付兩倍工資；(3)規定用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此外，《勞動合同法實施條例》第五條規定，自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無須向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。前述規定可以有效地抑制事實勞動關系的發展。
　　三、勞務關系
　　勞務關系、勞務合同是一種顧名思義、約定俗成的通俗術語，在《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》中并未就此類合同做明確規范。所謂勞務關系是指勞動服務供給者與勞動服務的需求者根據口頭或書面約定，由勞動服務供給者向勞動服務的需求者提供一次性的或者是特定的勞動服務，勞動服務的需求者依照約定向勞動服務供給者支付勞務報酬的民事法律關系。
　　勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。該合同可以是書面形式，也可以是Vl頭形式和其他形式。其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。勞務關系作為一種民事權利義務關系，與其他法律關系的構成要素一樣，包括主體、內容和客體。
　　1．主體。勞務關系的主體即享有民事權利能力和行為能力的自然人及各類組織，如個體經濟組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他特殊組織。
　　2．內容。勞務關系的內容即勞務關系當事人享有的權利和義務。
　　3．客體。勞務關系的客體即主體權利義務所指向的事務，包括行為，也包括物、智力成果及其他體現具有物質或非物質利益性質的事務。勞務關系具有下述特征：
　　1．勞務關系雙方當事人的法律地位平等．在人身上不具有隸屬關系，當事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關系。
　　2．工作風險一般由勞務供給者自行承擔。但由勞務需求者提供工作環境和工作條件的以及法律另有規定的除外。
　　3．勞務關系是基于民事法律規范成立，并受民事法律規范的調整和保護。
　　4．勞務關系主體具有不特定性，勞務需求方與供給方可以是自然人、法人或是其他組織。勞務關系的內容具有廣泛性特征等。
　　四、勞動關系與勞務關系的區別
　　勞動關系與勞務關系是兩種性質完全不同的社會關系。其區別為下述幾方面：
　　1．兩者產生的原因不同。勞動關系是基于用人單位與勞動者之間因生產要素的結合而產生的關系，它是社會勞動得以進行的前提條件，是勞動的社會形式。勞務關系產生的原因在于社會分工。
　　2．適用的法律不同。勞動關系由勞動法調整規范；而勞務關系則主要由民法、合同法等調整規范。由于適用的法律不同，兩者合同內容和形式也不同。建立勞動關系應當訂立勞動合同；除了非全日制用工外，勞動合同應當以書面形式訂立；法律明確規定了勞動合同的內容、變更、解除勞動合同的法定條件和程序等。而勞務合同的內容與形式主要取決于雙方當事人的意思自治；除國家法律、法規的強制性規定外，由雙方當事人平等協商確定。
　　3．主體資格不同。勞動關系的主體具有特定性：一方是法人或非法人經濟組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人。勞動關系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織。勞動關系只能在自然人與用人單位之間產生。而勞務關系的主體雙方不具有特定性：當事人可以同時都是法人、非法人組織、自然人，也可以是公民與法人、非法人組織。
　　4．主體性質及其關系不同。勞動關系的雙方主體之間不僅存在著財產關系即勞動給付與工資的交換關系，還存在著人身關系，即行政隸屬關系。勞動者除提供勞動之外，還要成為用人單位的內部員工，接受用人單位的管理，遵守其內部勞動規則；勞動過程由用人單位組織和管理。但勞務關系的雙方主體之間只存在財產關系，即經濟關系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權利和義務。一方提供勞動服務，另一方支付勞務報酬，各自獨立、地位平等：勞動服務的需求方對勞動服務供給方的勞動過程無權進行組織和管理，而是由勞動服務的供給方自行組織和指揮勞動過程。這是勞動關系與勞務關系最基本、最明顯的區別。
　　5．當事人之間權利義務方面有著系統性的區別。勞動關系中的勞動者享有勞動法規定的部權利，如勞動報酬權、勞動安全衛生保護權、民主管理權、職業培訓權、物質幫助權，等等；與此相應，承擔勞動給付、遵守用人單位內部勞動規則、遵守操作規程、保守商業秘密等義務；但是，作為勞務關系中的勞動服務供給者，他不是需求者的雇員，因而不享有前述權利。因勞務合同而取得的勞務報酬只是勞動服務的對價，根據等價有償的市場原則，完全由雙方當事人按照市場價格協商確定；其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以按階段、按批次分次支付，商品價格是與市場的變化直接聯系的。
　　6．勞動條件的提供方式不同。在勞動關系的運行中，實現勞動過程的物質條件如廠房、工具、勞動場所、儀器、設備、原材料等物質條件由用人單位提供，用人單位同時要為勞動者提供符合國家勞動安全衛生標準的勞動條件、必要的安全衛生保障和防護設備。在勞務關系中，工具、設備等物質條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由勞動服務供給者提供。通常，勞動服務供給者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞動服務供給者自行決定。
　　7．違反合同產生的法律責任不同。勞動關系的當事人不履行、不適當履行勞動合同所產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任，甚或刑事責任：勞務關系的當事人不履行、不適當履行勞務合同所產生的責任通常只有民事責任——違約責任和侵權責任，不存在行政責任。
　　8．糾紛的處理方式不同。勞動關系的當事人之間發生勞動爭議，適用《勞動爭議調解仲裁法》，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經程序，是訴訟的前置程序。但勞務合同履行中當事人出現糾紛，仲裁或訴訟各自終局，權利救濟方式由當事人自行選擇。
　　9．履行合同中的傷亡事故處理不同。根據《工傷保險條例》的規定，勞動關系中的勞動者發生工傷適用的是無過錯原則：即使用人單位沒有過錯，仍然應當對遭受工傷的勞動者承擔法律規定的責任，受到人身傷害的勞動者依法享有工傷保險待遇。勞務關系不適用工傷事故處理的有關規定。勞動服務供給者在提供勞動服務過程中遭受人身損害的，按照《民法通則》的規定由過錯方來承擔賠償責任，即過錯原則。勞動關系與勞務關系的上述區別只是兩者區別的主要方面，如果更為深入地討論．還有其他一些不同，例如勞動報酬與勞務報酬的決定方式、支付方式、支付時間方面，權利保護時效方面等都存在差異。
　　五、勞務派遣的概念
　　(一)勞務派遣的含義
　　勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作。勞動者和勞務派遣機構從中獲得收入的經濟活動。派遣勞動者受接受單位指揮監督，為接受單位提供勞動；派遣勞動者的接受單位因為勞動力的使用，按照勞務派遣協議為勞務派遣機構支付費用，派遣勞動者獲得就業崗位及其工資、福利和社會保險待遇，勞務派遣機構從派遣業務中獲得收入。
　　勞務派遣現象由來已久，是非正規就業的一種重要形式。關于勞務派遣現象有多種術語表述，如有雇員租賃、雇員派遣、勞動派遣、人才派遣、人才租賃、勞動力派遣等。在我國《勞動合同法》中使用的術語是勞務派遣。
　　上述若干術語雖然使用比較廣泛，但確有其需要推敲的方面。
　　(二)勞務派遣的性質
　　相對于正規就業而言，勞務派遣是一種典型的非正規就業方式，在我國亦是一種新型用工方式，與傳統的計劃經濟體制時期曾經存在的企業之間的職工借調有某些相似之處，但其性質決然不同。關于勞務派遣的性質，學界有不同的觀點，這里我們對此不做過多的討論。通過描述勞務派遣現象，可以將勞務派遣定性為是_種組合勞動關系。在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關系。三種主體是勞務派遣機構、用工單位和被派遣勞動者；三重關系是勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系，勞務派遣機構與用工單位的關系和用工單位與被派遣勞動者的關系。在勞務派遣中，勞務派遣機構與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關系，即雇主是勞務派遣機構，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同之后，勞務派遣機構將被派遣勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織管理下從事勞動。勞務派遣的本質特征是雇用和使用相分離。勞務派遣機構作為被派遣勞動者的雇主，雖然是勞動合同的一方當事人，但他只是形式上的雇主，因為他并不為被派遣勞動者提供真實的工作崗位和勞動條件，也不是被派遣勞動者實際勞動給付的對象．被派遣勞動者實際勞動給付的對象是勞動關系當事人以外的第三人——用工單位。被派遣勞動者要為勞務派遣機構的“客戶”即用工單位工作，成為用工單位勞動組織的成員．服從用工單位的指揮命令，遵守用工單位的內部勞動規則，并實際給付勞動。勞務派遣機構既然是勞動關系中的雇主，有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。用工單位作為實際得到勞動給付的一方，行使和承擔勞務派遣協議中規定的權利和義務，包括為被派遣勞動者提供實現勞動給付的工作崗位和其他勞動條件，進行勞動組織和監督管理、勞動安全衛生教育等，并承擔向勞務派遣機構支付派遣費用的義務。
　　綜上所述，勞務派遣中勞務派遣機構與用工單位對于被派遣勞動者兩兩之間的關系都是勞動關系。但是這兩種勞動關系卻都是不完整的勞動關系。前者，即勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系屬于有“關系”沒勞動的形式勞動關系：后者，即用工單位與被派遣勞動者的關系屬于有勞動沒“關系”的實際勞動關系，因而都是不完整的勞動關系。但是，將二者結合起來觀察，它們則構成了一個完整的勞動關系，一種特殊的組合勞動關系。既然是勞動關系，其運行理所當然地適用勞動法的規范。兩種不完整的勞動關系能夠組合在一起的橋梁或紐帶是勞務派遣機構與用工單位的勞務派遣協議。該協議規定勞務派遣機構與用工單位雙方的權利義務，從而使勞務派遣機構與用工單位建立起民事法律關系。正是通過這種民事關系將不完整的形式勞動關系和實際勞動關系合并構成組合勞動關系。
　　六、勞務派遣的特點
　　(一)形式勞動關系的運行
　　勞務派遣機構是形式勞動關系的主體之一，是以勞務派遣形式用工的用人單位，其職責是被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將被派遣勞動者派遣到用工單位，支付工資、提供福利待遇、為被派遣勞動者繳納社會保險、督促被派遣勞動者的用工單位執行國家勞動標準和勞動條件；收取被派遣勞動者的用工單位支付的派遣服務費；行使和履行與勞動者訂立的以勞務派遣形式用工的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者享有和履行勞動合同約定的權利義務。
　　(二)實際勞動關系的運行
　　被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關系的主體之一，是獲得被派遣勞動者實際勞動給付的用工單位。其職責是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛生條件，實施勞動安全衛生管理、制定和實施與被派遣勞動者相關的內部勞動規則，實施其他的勞動管理事務；向勞務派遣機構支付派遣服務費，行使和履行與勞務派遣機構訂立的勞務派遣協議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者行使和履行勞動合同以及勞務派遣協議約定的應由本人享有和承擔的權利義務。勞務派遣作為一種組合勞動關系，如果將雇用和使用相分離的狀況統一起來，即將形式用人單位與實際用工單位統一起來，它的運行與正常的勞動關系并無二致。
　　(三)勞動爭議處理
　　在勞務派遣所形成的組合勞動關系的運行中，不可避免地會出現勞動爭議。勞務派遣中的勞動爭議，既可能發生于被派遣勞動者與勞務派遣機構之間，也可能發生于被派遣勞動者與用工單位之間；勞務派遣機構與用工單位之間發生的爭議雖然也會涉及被派遣勞動者的利益，但不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛。在形式勞動關系與實際勞動關系的運行中發生的勞動爭議，應當依照一般勞動爭議的處理原則與程序進行處理；在形式用人主體和實際用人主體合謀共同侵害勞動者的合法權益時，形式用人單位和實際用人單位都應當作為被訴人。在組合勞動關系的任一用人單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結果與另一用人單位有直接的利害關系，前者作為被訴人，后者作為第三人。
　　異地勞務派遣中的勞動爭議，由于勞務派遣機構和用工單位不在同一地區，就涉及案件的地域管轄問題。處理異地勞動爭議可以參照以下原則：被派遣勞動者與勞務派遣機構的勞動爭議由勞務派遣機構所在地管轄：被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄：被派遣勞動者與勞務派遣機構和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協議約定，由當事人選擇勞務派遣機構所在地或用工單位所在地管轄。
　　在勞務派遣這一組合勞動關系的運行中可以清晰地看到，正是由于勞動力的雇用和使用的分離，使得在正常勞動關系中的用人單位的職能分割為勞務派遣機構即形式用人單位的職能和用工單位即實際用人單位的職能：完整的勞動管理分割為被派遣勞動者的用工單位的生產作業型勞動管理與勞務派遣機構的勞動管理兩個相互聯系、相互依存又相互獨立的部分。如果舍掉雇用和使用分離這個環節，組合勞動關系與正常勞動關系實質上并無差異。因此可以說，勞務派遣機構與用工單位之間的關系是在勞動力市場機制的發展完善過程中，市場主體在勞動力的雇用與使用方面的分工協作關系。
　　【能力要求】
　　一、勞務派遣機構的管理
　　勞務派遣是一種組合勞動關系，由勞動者的雇用與使用相分離的特征所決定，再考慮到勞動關系運行環境某些因素的作用，形式用人主體、實際接受單位和被派遣勞動者的三重復雜關系在運行中的內部矛盾，極其容易出現在規范的勞動關系運行中不曾出現的問題。因此，在實踐中必須對勞務派遣現象強化管理，以利于勞動者權益的保護和促進和諧勞動關系的建立。在勞務派遣的組合勞動關系運行中，勞務派遣機構和用工單位都對保護勞動者的合法權益承擔義務。勞務派遣機構具有作為被派遣勞動者的形式用人主體和被派遣勞動者與用工單位之間的中介組織者的雙重身份，對保證組合勞動關系的和諧運行負有重大責任，其抵御勞務派遣的社會風險的實力和信譽都對勞務派遣的秩序和效果至關重要，它與社會、勞動者以及用工單位的利益都有直接關系，因而應當對勞務派遣機構的資格實行嚴格管理。勞務派遣機構的責任及其承擔責任的財產條件、制度條件等必須明確設定，還應避免違約或侵權行為發生后，找不到歸責依據或不具有承擔責任條件的現象。2008年實施的《勞動合同法》對勞務派遣做了全面的規范。針對勞務派遣最近幾年發展中存在的問題，2012年12月28日全國人大常委會決定對《勞動合同法》的相關內容作出修改，并從2013年7月1日起生效。其內容主要有：
　　1．資格條件
　　經營勞務派遣業務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，并應當具備下列條件：
　　(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元。
　　(2)有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施。
　　(3)有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度。
　　(4)法律、行政法規規定的其他條件。
　　2．設立程序
　　經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務。《勞動合同法》修改決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在該決定施行之日起(即2013年7月1日起)一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。
　　3．合同體系
　　在組合勞動關系的運行中，存在兩種合同，其一為形式用人主體與被派遣勞動者的勞動合同；其二為勞務派遣機構與用工單位的勞務派遣協議。勞動合同的內容不僅應當具備《勞動合同法》規定勞動合同的一般法定條款，為適應勞務派遣的特殊需要，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
　　勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
　　勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下簡稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。
　　用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。
　　勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
　　勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。
　　政府勞動行政管理部門制定并應推薦使用以派遣形式用工的勞動合同和勞務派遣協議的格式文本。
　　被派遣勞動者的接受單位(即用工單位)從自身利益出發，應和符合上述條件的勞務派遣機構建立用人方面的分工協作關系。
　　二、被派遣勞動者的管理
　　被派遣勞動者的接受單位是實際用人主體，作為組合勞動關系的有機組成部分，享有獲得勞動給付的權利，對被派遣勞動者行使生產性勞動組織、指揮、管理等權利，嚴格履行勞務派遣協議規定的義務。其管理的特殊性主要在于避免可能出現的勞動歧視問題，即單位的正式雇員與被派遣勞動者在地位、待遇等方面的差別對待。為了協調控制被派遣勞動者與單位正式雇員的關系，防范和制止對被派遣勞動者的歧視，在管理中必須遵守下述規定：
　　1．被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權利，如參加工會的權利、民主參與的權利、提請勞動爭議處理的權利等。實際用人單位的集體合同規定的工作時間、休息休假、勞動安全衛生等勞動條件標準同樣適用于被派遣勞動者。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
　　勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前述規定。
　　2．勞務派遣用工是企業用工的補充形式。勞動合同用工是我國的企業基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在1臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位：輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。
　　3．用工單位應當履行下列義務：
　　(1)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。
　　(2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬。
　　(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇。
　　(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。
　　(5)連續用工的，實行正常的工資調整機制。
　　用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
　　4．被派遣勞動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協同勞務派遣單位辦理勞動合同的終止手續和工作交接。被派遣勞動者勞動合同的解除、終止的法定條件按照《勞動合同法》的相關規定執行。
　　三、法律責任．
　　勞務派遣單位違反前述規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得l倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正：逾期不改正的，以每人5 000元以上1萬元以下的標準處以罰欠。對勞務派遣單位。吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的。勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
　　四、外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的管理
　　(一)外國企業常駐代表機構
　　外國企業，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織，而外國企業常駐代表機構是指外國企業依照我國法律法規的規定，在中國境內設立的從事與該外國企業業務有關的非營利性活動的辦事機構。中國締結或者參加的國際條約、協定規定可以設立從事營利性活動的代表機構的，還應當依照法律、行政法規或者國務院規定提交相應文件。代表機構不具有法人資格。代表機構應當遵守中國法律，不得損害中國國冢安全和社會公共利益。
　　代表機構可以從事與外國企業業務有關的下列活動：
　　1．與外國企業產品或者服務有關的市場調查、展示、宣傳活動。
　　2．與外國企業產品銷售、服務提供、境內采購、境內投資有關的聯絡活動。
　　法律、行政法規或者國務院規定代表機構從事前款規定的業務活動須經批準的，應當取得批準。
　　(二)外國企業常駐代表機構聘用中國雇員管理規定的適用范圍
　　外國企業常駐代表機構聘用中國雇員，是指外國企業常駐代表機構通過政府批準設立的為外國企業提供就業服務的單位(以下簡稱涉外就業服務單位)雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國企業常駐代表機構就業服務，是指涉外就業服務單位經批準依照有關規定向外國企業常駐代表機構提供中國雇員的服務活動。
　　規定適用于省一級行政區域內的下列單位和個人：
　　1．外國企業常駐代表機構。
　　2．涉外就業服務單位。
　　3．到外國企業常駐代表機構工作的中國雇員。
　　省、自治區、直轄市政府以及相關機關根據國家有關規定和各自職責依法實施外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的監督檢查和管理。
　　(三)外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的程序
　　外國企業常駐代表機構聘用中國雇員的管理主要遵循地方性法規，地區不同程序也有稍許差別，下面的敘述是不同地區共同性的內容。
　　1．外國企業常駐代表機構聘用中國雇員．應委托經政府批準的有資質的外企服務單位辦理。由外企服務單位按照委托要求和中國的有關法律、法規為外企機構招聘和提供中國雇員。外企機構不得自行直接聘用或委托其他任何單位、個人聘用中國雇員。
　　2．涉外就業服務單位必須遵守國家的勞動法律、法規和有關的政策，接受勞動行政部門的監督檢查，保護中國雇員的合法權益。涉外就業服務單位只能在機構駐地行政區域內開展業務，不得跨地區從事外國企業常駐代表機構就業服務。
　　涉外就業服務單位通過新聞傳播媒體或者舉辦勞務招聘會等方式為外國企業常駐代表機構招聘中國雇員的，必須先到所在地的地級以上市勞動行政部門辦理審批手續。
　　3．中國雇員必須通過涉外就業服務單位向外國企業常駐代表機構求職應聘。中國雇員可自主選擇涉外就業服務單位，無正當理由涉外就業服務單位不得扣押人事檔案或以其他方法阻止中國雇員的合理流動。黨政軍機關和國有企事業單位掌握國‘家秘密的在職和離退休、停薪留職、辭職的人員，到外企機構工作，按照國家有關保密法律、法規辦理。
　　4．涉外就業服務單位派中國雇員到外國企業常駐代表機構工作應按規定辦理有關審查手續。不符合規定的中國雇員，涉外就業服務單位不得派往外國企業常駐代表機構工作?！豆蛦T就業證》是中國雇員到外國企業常駐代表機構工作的合法憑證。涉外就業服務單位應在中國雇員正式聘用前向省、市、自治區勞動行政部門或其授權的地級以上市勞動行政部門申請領取《雇員就業證》。申請《雇員就業證》須填寫雇員登記表和提供申請人員的職業資格證書、政審意見等材料，并將雇員登記表送國家安全機關備案。
　　中國雇員屬跨區域應聘就業的，應向當地公安機關申領《暫住證》。
　　5．涉外就業服務單位與中國雇員建立關系應當依照國家的有關法律法規的規定簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。
　　6．涉外就業服務單位向外國企業常駐代表機構提供中國雇員服務應依法與其簽訂勞務派遣協議，明確雙方的權利義務。
　　7．中國雇員與外國企業常駐代表機構或涉外就業服務單位發生勞動爭議，按照國家的勞動法律法規的規定處理。
　　8．外國企業常駐代表機構違反國家的有關規定直接聘用中國雇員的．不具有資質的中介組織擅自向外國企業常駐代表機構提供中國雇員的，中國雇員無《雇員就業證》到外國企業常駐代表機構工作的，涉外就業服務單位不同中國雇員簽訂勞動合同或非法向外國企業常駐代表機構派遣中國雇員的，依照有關法律、法規、規章的規定承擔法律責任。’
　　9．香港、澳門、臺灣地區的企業和其他經濟組織雖非外國企業，但是在我國大陸設立的常駐代表機構聘用內地雇員，應參照上述規定執行。
　　五、應用案例分析
　　(一)勞務派遣存在著三種法律關系
　　1．案情簡介
　　施某1998年被某美資公司設在某市的代表處招聘。與某市外服公司簽訂了勞動合同后，由某市外服公司派遣至該美資公司的某市代表處工作。
　　2001年，該美資公司在某市設立了A公司，取消了某市代表處，施某依然與某市外服公司簽訂了勞動合同，然后派遣至A公司工作。2008年12月15日，施某向A公司的人事經理發送電子郵件，稱身體不舒服醫生建議休息幾天，并于當日起沒有再到公司上班。2008年12月19日，施某因精神病發作被強制送到精神病院接受治療。2008年12月20日，A公司向某市外服公司發送了退回通知，以施某連續曠工超過3天，嚴重違反公司規章制度為由將施某退回給某市外服公司。某市外服公司于當日向施某發送了解除勞動合同通知書，以嚴重違紀為由解除勞動合同。施某及其代理人收到通知后不服，于2009年1月9日向當地勞動爭議仲裁委員會提請仲裁要求，并要求：①確認A公司將其退回某市外服公司的決定違法；②確認某市外服公司解除勞動合同決定違法；③某市外服公司向施某支付解除勞動合同賠償金，A公司應對此承擔連帶賠償責任。
　　2．案例分析
　　本案中施某與A公司、某市外服公司三者之間的關系是最典型的勞務派遣關系。
　　在這種法律關系中，某市外服公司作為用人單位與施某簽訂勞動合同，施某與某市外服公司建立了勞動關系；某市外服公司與A公司簽訂了勞務派遣協議．將施某派遣至A公司工作，A公司對施某直接用工；施某基于某市外服公司的派遣為A公司提供勞動。三者之間的勞務派遣法律關系非常清晰。因此，外服公司將直接承擔作為用人單位的法律責任。勞務派遣涉及三種法律關系，即勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系、勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議關系、用工單位與被派遣勞動者之間的勞動組織管理關系。
　　首先，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動法律關系，適用于我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規。其具體內容包括：
　　(1)勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂勞動合同。勞務派遣單位支付勞動報酬、繳納社會保險、辦理工傷認定、解除和終止勞動關系。雙方因履行勞動關系發生糾紛屬于勞動爭議糾紛。必須經過勞動仲裁前置程序。
　　(2)用工過程中出現違法行為給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。
　　(3)勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；在被派遣勞動者無工作期間，勞務派遣單位應當按所在地人民政府規定的最低工資標準，按月支付其報酬。
　　其次，勞務派遣單位與用工單位之間的民事法律關系。適用于我國《民法通則》《合同法》等民事法律法規。其具體內容包括：
　　(1)勞務派遣單位與用工單位之間應訂立勞務派遣協議．約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式及違約責任。
　　(2)雙方的勞務派遣協議屬于民事勞務派遣服務合同，并不確立勞動關系，如雙方就勞務派遣協議發生糾紛，除自行協商和調解外，只能通過民事訴訟渠道解決。
　　(3)如勞務派遣單位與用工單位之間不按照法定的要求和程序進行勞務派遣，則勞務派遣是無效行為。被派遣勞動者和實際用工單位存在事實勞動關系。
　　最后，用工單位與被派遣勞動者之間的關系，是介于勞務關系和勞動關系之間的一種特殊勞動關系，它既具有正常勞動關系的特點，又具有民事勞務關系的特點，因此，它同樣適用于我國《勞動法》《勞動合同法》等勞動法律法規。其具體內容包括：
　　(1)執行國家勞動標準，提供相應的勞動保護和勞動條件。
　　(2)告知勞動者其工作要求和勞動報酬。
　　(3)支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關的福利待遇。
　　(4)連續用工的，實行正常的工資調整機制。
　　一般來說，法律沒有強制用工單位一定要和被派遣勞動者簽訂書面協議，但從實務操作的角度而言，用工單位為了保障雙方的合法權益，最好通過書面協議對雙方的權利義務作出明確約定。但用工單位與被派遣勞動者簽訂的是一般的勞務合同而非勞動合同。
　　此外，為了保護用工單位的正當權益，用工單位也可以依法與被派遣勞動者簽訂培訓協議、保密協議、競業限制協議等。
　　(二)用工單位應當如何管理被派遣員工
　　1．案情簡介
　　2010年1月，某美國酒店管理公司派出以安德魯為首席代表的相關人員開始進軍某市市場，在某市最繁華的地段找好人駐樓盤之后，準備在最短時間內開辦該酒店管理公司在某市的第一家五星級大酒店。美國公司要求大酒店必須在2個月內完成副總經理以下管理人員及全部輔助人員的招聘工作。安德魯感覺工作非常棘手，于是安排其助手到處尋找能夠幫助其完成該任務的相關機構。此時，某市一家從事中高端人力資源派遣的公司進入了他們的視野。通過接洽和協商，雙方簽訂協議，由該人力資源派遣公司在45日內完成所有適合的管理人員和輔助人員的招聘，并負責完成所有雇員招聘、勞動合同簽訂、社會保險登記并繳納、個稅處理等一系列人力資源手續，美國酒店管理公司則一次性向其支付30萬美元的費用，并在此后按年支付相應的人力資源管理費用。2010年6月，這家五星級大酒店正式營業，但當安德魯就任了該酒店的首席執行官之后，以安德魯為核心的管理團隊卻在管理上遇到了難題，他們將如何管理好這個龐大的被派遣員工隊伍呢?
　　2．案例分析
　　該酒店管理公司作為實際用工的單位，在對被派遣員工進行管理時，應當嚴格遵守我國《勞動合同法》以及相關勞務派遣的法律法規，并從以下幾個方面人手，做好被派遣員工的管理工作：
　　(1)該公司應當認真執行國家勞動法律法規，維護被派遣員工法律賦予的一切權益。特別是應當執行國家有關勞動保護、安全衛生標準，為被派遣員工提供相應的勞動條件和勞動保護。同時，被派遣員工有權在勞務派遣單位或該用工單位依法參加或組織工會。
　　(2)告知其勞務派遣協議的內容、所承擔崗位的工作要求和勞動報酬等相關信息。該公司應及時將工作崗位的各種相關信息及時告知被派遣勞動者，包括公司規章制度、崗位工作標準、工作內容、生產安全、工作禁忌、工作要求以及勞動報酬方面的規章制度等。
　　(3)同崗同工同酬，被派遣員工與公司同類崗位員工享受同等報酬和福利待遇。按照《勞動法》的相關規定，如果被派遣員工延長工作時問，應向其支付加班費：同時，其所在崗位其他員工享有的績效獎金和相關福利待遇的，被派遣員工也有權享有。
　　(4)針對被派遣員工進行定期或不定期崗位培訓。根據工作崗位實際需要，用工單位應組織在崗的被派遣員工進行必要的培訓，以提高其綜合素質，保證其技術水平和業務能力適應滿足工作崗位的要求。
　　(5)依法實行正常工資調整機制。用工單位長期使用同一被派遣員工的。應該實行正常的工資調整機制，定期給被派遣員工調整工資。
　　(6)不得再次將被派遣員工轉移指派到其他用人單位去工作。用工單位應給被派遣員工安排工作崗位，如工作崗位發生變更或由其他原因造成工作無法進行的，應按照與勞務派遣公司訂立協議的有關約定解除其用工關系，該公司無權再次轉派被派遣勞動者。
　　(三)勞務派遣女工“三期”的法定保護
　　1．案情簡介
　　賈女士于2006年12月與某人力資源有限公司簽訂勞動合同及外派協議，雙方約定．勞動合同的期限為2006年12月26日至2009年12月25日。與此同時，賈女士與某國有商業銀行下屬分行簽訂聘用協議，工作崗位為分理處柜組營業員。2008年7月，賈女士在季度考核中的考核結果為不合格。原來，在賈女士任職的第二季度中，多次出現與儲戶發生爭執，被儲戶投訴的情形。隨后，賈女士被指派參加專項技能和禮儀培訓，但在此后的第三季度，還是發生了多次她被儲戶投訴的情況。2008年10月13日，賈女士的考核結果再次被評定為不合格。2008年10月15日，賈女士被該分行退回至人力資源公司。2008年10月17日．人力資源公司向賈女士發出解除勞動合同通知書，但賈女士拒絕簽收。同日，人力資源公司通過所在地郵局向賈女士住所地寄送了該解除勞動合同通知書．并將依法應當支付的代通知金和經濟補償金支付到其工資賬戶。
　　2008年10月下旬，人力資源公司又向商業銀行下屬分行補派了一名女員工，填補賈女士被辭退后的崗位空缺。2008年11月下旬，賈女士來到人力資源公司，要求恢復其在商業銀行下屬分行的工作，理由是她本人被醫院檢查出在2008年10月16日懷孕，而依據《勞動合同法》的相關規定，在“三期”期間不能因不能勝任工作而被解除勞動合同。賈女士還向人力資源公司提交了所在地婦幼醫院的診斷證明。人力資源公司遂找商業銀行下屬分行協商，下屬分行表示此后補派的女員工已經正常上班且表現良好，無法再行接受賈女士回來任職。人力資源公司遂安排賈女士至某證券公司營業部工作，工資待遇基本相同，但遭賈女士拒絕。此后不久，賈女士即向所在地勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，以人力資源公司和商業銀行下屬分行為被告．要求恢復勞動關系，返回原崗位工作。
　　2．案例分析
　　本節案例爭議的焦點是：①勞務派遣單位的解除行為是否合法；②賈女士要求恢復勞動關系的請求是否合法；③勞務派遣單位安排賈女士轉到證券公司工作的行為是否合法；④勞務派遣單位與用工單位的相關責任應如何承擔。
　　首先，關于勞務派遣單位解除勞動合同的行為是否合法的問題。根據我國《勞動合同法》第四十條和第六十五條第二款的相關規定，如果被派遣勞動者多次出現(本案為前后共2次)被考核不合格的情形時，用工單位可以將該被派遣勞動者退回勞務派遣單位，由勞務派遣單位依法解除勞動合同。在本案中，賈女士被用工單位退回后，勞務派遣單位可以在支付其1個月代通知金和對應工齡經濟補償金的前提下，依法解除勞動合同。
　　其次，關于賈女士提出恢復勞動關系的請求是否合法的問題。盡管勞務派遣單位解除勞動合同在先，賈女士發現自己當時懷孕在后，但是依據《勞動合同法》第四十二條的規定，作為用人單位的勞務派遣單位，不能以被派遣勞動者不能勝任工作為由，實施非過錯性解除。所以，當賈女士能夠有效證明在勞務派遣單位解除勞動合同之前(2008年10月17日)自己已經懷孕時。勞務派遣單位應恢復其勞動關系，并依法補付賈女士因解除合同行為而造成的其工資收入損失。
　　再次，關于勞務派遣單位安排賈女士轉到證券公司工作的行為是否合法的問題。由于事后得知賈女士在被解除勞動合同之前處于法定“三期”，所以勞務派遣單位恢復了與賈女士的勞動關系。但是在此之前，勞務派遣單位已經向用工單位補派了另一名勞務派遣工。該勞務派遣工已經能夠勝任本崗位工作，此時如果再讓賈女士回原崗位工作，則不盡合理。因此，從勞動關系的穩定性以及公平合理等多方面考慮，鑒于賈女士兩次考核均不合格的情況，此時勞務派遣單位應視具體情況另行安排其到其他崗位上工作?？傊瑒趧张汕矄挝粚①Z女士轉派至證券公司相似工作和相同待遇的崗位工作，應當認為具有相應的合理性和合法性。
　　最后，關于勞務派遣單位與用工單位的相關責任如何承擔的問題。這里需要提及一個時間界限的細節問題，用工單位于10月15日將賈女士退回勞務派遣單位，而賈女士于10月16日懷孕，勞務派遣單位于10月17日解除賈女士的勞動合同。也就是說，在被用工單位退回之前，賈女士尚未懷孕，如此時勞務派遣單位便解除勞動合同，則無后面恢復勞動合同的可能。在此種情形下，要看勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協議的約定。如果勞務派遣單位沒有依約及時處理導致后續責任負擔，則按照約定進行責任分擔；如果勞務派遣單位是依約在約定的時限內作出解除行為的，則依照約定處理或在無約定的情形下由雙方共同承擔相應貢任。
　　在實際使用和管理被派遣勞動者的過程中．除了用工單位直接指揮和管理被派遣勞動者外，還有很多方面需要用工單位與勞務派遣單位聯合行動。才能達到法定的效果。比如，在培訓方面，勞務派遣單位應先對被派遣勞動者進行用工單位所在行業的基礎培訓，而這些被派遣勞動者被派至具體的用工單位后，用工單位再根據企業具體情形進行企業培訓。在變更和解除勞動合同方面，則需要雙方的共同配合才能達到法律上規定的效果。對于用工單位而言，尤其需要注意以下幾個方面的事項：
　　(1)需要遵守法律規定的用工義務和責任。用工單位應當履行《勞動合同法》規定的相關義務，即執行國家勞動標準，提供符合要求的勞動條件和勞動保護；及時告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；依法支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇：對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；對連續用工的被派遣勞動者實行正常的工資調整機制。
　　(2)訂立和履行勞務派遣協議應具體細致。用工單位應特別注意在勞務派遣協議中約定雙方關聯行為的程序和責任分擔。比如．調崗調薪的授權管理以及退回及解除和終止勞動關系時的相關權利義務。工傷保險責任承擔的原則和比例，等等。在履行勞務派遣協議過程中，應本著互相協調、及時溝通的方式處理被派遣勞動者使用、管理及處分等相關事宜。避免因一方或雙方的疏漏導致額外法律風險的出現。
　　 (3)必要時建立被派遣員工用工管理守則。盡管用工單位與被派遣勞動者之間并不存在勞動關系，但是雙方畢竟建立了直接用工關系，許多具體的權利義務需要在雙方之間進一步明確。至于這些權利義務事項。或許已經在勞務派遣協議以及被派遣勞動者的勞動合同中加以約定．但是更多涉及用工單位實際和崗位管理等細致事項的安排，最好還是通過用工合同以及管理手冊等方式予以完善。當然，無論是用工合同還是用工手冊均應以員工簽訂或知曉為必要，同時以勞務派遣關系的存續為前提。